Prova da OAB comentada: 1ª Fase do XXII Exame da OAB

Prova da OAB comentada


1ª Fase do XXII Exame da OAB comentada

Novidades legislativas e cobranças mais amenas marcam 1ª fase do XXII Exame de Ordem

Prova trouxe atualizações em algumas disciplinas e apostou em questões com uma abordagem interdisciplinar

Neste domingo (2) os inscritos na 1ª fase do XXII Exame da OAB puderam finalmente colocar em prática o tempo de estudo, em busca da segunda etapa da prova. No geral, o tom do exame foi mais ameno em comparação com a sua última edição, que havia trazido enunciados mais complexos e elaborados. Em termos de conteúdo cobrado, temas novos como recurso de revista, gravidez da advogada e regime de bens apareceram nas questões.

Os comentários da equipe de professores do Saraiva Aprova ressaltaram a presença de alterações legislativas e algumas questões com um teor mais interdisciplinar.

“Havia questão com um mix de Constitucional, Direitos Humanos e internacional”

destacou o prof. Napoleão Casado, de Direito Internacional. A profª Maíra Zapater, de Direitos Humanos, concordou com o colega e acrescentou que a prova da sua disciplina apresentou um grau de dificuldade moderado.

A profª Carla Carvalho, de Direito Civil, também apontou interdisciplinaridade na matéria.

“Na questão 29 o ponto chave é de domínio de Empresarial e não Civil”, disse.

Já para a profª Erika Bechara, o inscrito encontrou em Direito Ambiental uma das questões mais complexa, com um enunciado que exigia uma boa interpretação do aluno.

Para o prof. Bruno Klippel, as perguntas de Processo do Trabalho atingiram um grau de dificuldade mais alto.

“Foi mais difícil pois a prova cobrou ação monitória e exceção de pré-executividade, temas que não são comuns”, afirmou.

Em Ética, a disciplina-aposta de todos os inscritos que esperam o seu lugar na segunda fase, teve um grau de dificuldade moderado, classificada pelo prof. André Barbieri como uma “prova média”.

Nossos professores seguiram analisando a prova. Tomamos como base a prova branca.

Veja as análises por disciplina:

Direito Civil // Filosofia do Direito // Direito Internacional // Ética // Direito Constitucional // Direito Empresarial // Direito do Consumidor // Processo Civil // Direitos Humanos // Direito Ambiental // Processo Penal // Direito Penal // Direito do Trabalho // Processo Trabalho // Direito Tributário // Direito Administrativo // ECA

Direito Civil (1 – 7)

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Veja os comentários da nossa profª Carla Carvalho sobre as questões de Direito Civil:

Filosofia do Direito (8 – 9)

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Em Filosofia do Direito, o XXII Exame de Ordem confirma a predileção da FGV por temas contemporâneos do direito. A banca novamente priorizou dois autores contemporâneos – Herbert Hart e Norberto Bobbio – que já referenciaram questões em provas anteriores.

Herbert Hart foi objeto do XII Exame. Naquela ocasião a questão foi elaborada com base na obra “O conceito de Direito” e refletia a posição do autor a respeito da “indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legislação e nos precedentes judiciais” e apontava como gabarito a concepção de Hart acerca da textura aberta do direito.

Neste XXII Exame, Hart aparece outra vez e a questão foi elaborada com base em seu pós-escrito à obra “O conceito de Direito”, em que defende a possibilidade de um positivismo brando, também chamado de positivismo inclusivo. A banca cobrou conhecimento a respeito do conceito de “positivismo inclusivo”.

Questão sobre Herbert Hart

A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro “O Conceito de Direito”, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivismo.

Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

Norberto Bobbio é outro autor conhecido no Exame da Ordem, e a banca da FGV conseguiu, nesta prova, consagrá-lo como o autor mais cobrado na OAB, desde que a Filosofia do Direito passou a ser cobrada na prova, em 2013.

Bobbio foi cobrado nos seguintes exames: XVI, XVIII, XX e agora no XXII. Com exceção do XVIII exame, todos os demais apresentaram questões construídas em torno da obra “Teoria do Ordenamento Jurídico”. Os temas cobrados, respectivamente na ordem das provas, foram lacuna ideológica, antinomia real, analogia e, agora, do mesmo modo, o problema das antinomias.

Questão sobre Norberto Bobbio

Um sério problema com o qual o advogado pode se deparar ao lidar com o ordenamento jurídico é o das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, são necessárias duas condições para que uma antinomia ocorra.

Assinale a opção que, segundo o autor da obra em referência, apresenta tais condições.

A) As duas normas em conflito devem pertencer ao mesmo ordenamento; as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade, seja temporal, espacial, pessoal ou material.

B) Ambas as normas devem ter procedido da mesma autoridade legislativa; as duas normas em conflito não devem dispor sobre uma mesma matéria.

C) Ocorre no âmbito do processo judicial quando há uma divergência entre a decisão de primeira instância e a decisão de segunda instância ou quando um tribunal superior de natureza federal confirma a decisão de segunda instância.

D) As duas normas aplicáveis não apresentam uma solução satisfatória para o caso; as duas normas não podem ser integradas mediante recurso a analogia ou costumes.

Em artigo publicado no blog da Saraiva Aprova, eu anotei que o núcleo do debate moderno e contemporâneo do direito é centrado no positivismo jurídico, tendo, por um lado, autores que prepararam a sua ascensão; e, por outro, autores que a ele perfilharam críticas. O debate contemporâneo fica mais detido nas “metamorfoses” do positivismo jurídico, visando meios de adequá-lo às demandas impostas por uma sociedade cada vez mais complexa e plural e, ao mesmo tempo, rebater as críticas impostas por escolas e correntes antagônicas. Nesse quadrante, Hart e Bobbio se filiam ao positivismo jurídico, mas de alguma forma buscam caminhos alternativos às fragilidades que pesam contra o positivismo, como, por exemplo, dificuldades quanto à interpretação da norma e parâmetro de aplicação das normas à casos difíceis (hard cases).

A banca da FGV demonstra, mais uma vez, preocupação em refletir temas que estão envoltos à prática jurídica atual. Com esta prova, 46% do conteúdo de Filosofia do Direito concentra-se em autores e temas da contemporaneidade; 43% em temas e autores da modernidade; e 11% em assuntos relativos à Antiguidade.

Ainda que não haja nenhuma determinação dos conteúdos (autores e temas) a serem cobrados na prova da OAB, a banca da FGV, com o XXII Exame, acabou consolidando jurisprudência em relação àquilo que considera indispensável estudar em Filosofia do Direito.

Direito Internacional (10 – 11)

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Questão 10

Aqui é importante lembrar que a impossibilidade de extradição somente atinge o brasileiro NATO, assim como o naturalizado para os crimes cometidos após a naturalização. (Art. 5º, LI, Constituição)

No mesmo sentido, é importante lembrar que a extradição somente ocorre em caso de reciprocidade com o país requerente. (Art. 76 do Estatuto do Estrangeiro: “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.”). Por fim, importante lembrar que os requisitos materiais da extradição estão regulados pelo Estatuto do Estrangeiro.

A) ERRADA. Entendimento sumulado do STF. Súmula 421: “Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro.”

B)ERRADA. A competência é exclusiva do STF (CF/88, art. 102, I, g).

C) CORRETA. A extradição é possível (ele não é brasileiro – nem nato, nem naturalizado), desde que cumpra os requisitos do Estatuto, ou seja, em apertada síntese, que o crime também seja crime no Brasil e que a extradição não seja uma extradição proibida  (CF/88, Art. 5º, LII, e Art. 77 do Estatuto)

D) ERRADA. A Reciprocidade deve existir entre o país requerente e o país requerido (Art. 76, supra citado).

Questão 11

Questão muito simples, que se baseia apenas no artigo 12, inciso I,  da Constituição:

Art. 12. São brasileiros: I – natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

A) ERRADA. O fato de o pai não estar à serviço do Brasil quando do nascimento apenas evitou que a nacionalidade brasileira fosse adquirida automaticamente. Não é um impeditivo para que ela seja obtida de outra forma.

B) ERRADA. Pelo contrário, considerando que ele não foi registrado em repartição brasileira quando menor de idade, aplica-se a segunda parte da alínea “c”, que tem por requerimento, justamente, a maioridade do requerente.

C) ERRADA. Será considerado brasileiro nato, por força do Artigo 12, Inciso I, alínea C, da CF/88

D) CORRETA.  Será considerado brasileiro nato, por força do Artigo 12, Inciso I, alínea C, da CF/88. Como não foi registrado, deve seguir a “segunda parte” da referida alínea.

Destaco que identifiquei assuntos que tangenciam o direito internacional nas questões 23, 42, 43 e 44, mas entendo que a questão 23 é de constitucional e que as questões 42, 43 e 44 são de direitos humanos.

Considerando que a questão 23 faz parte do conteúdo programático do meu capítulo no livro, segue um breve comentário:

Questão 23

A resposta está no próprio texto constitucional:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

Ou seja, como ele não seria dono de mais de 30%, em tese ele poderia adquirir o capital. Contudo, como o negócio exige que ele possua controle editorial, não pode ser reconhecido como válido no Brasil.

Destaca-se que quem se lembrou da regra “nato ou naturalizado a mais de 10 anos”, acertou

Alternativa correta – C

Enfim, tenho certeza que os alunos que leram o OAB Esquematizado e assistiram nossas aulas responderam com facilidade as questões de internacional. Vejo vocês na 2a. Fase!

Ética (12 – 21)

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André Barbieri, nosso professor da disciplina de Ética Profissional, comentou cada uma das 10 questões que caíram no último exame. Confira os comentários da disciplina com maior peso na prova:

Direito Constitucional (22 – 28)

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O grande Autor, Coordenador e Professor de Direito Constitucional do Saraiva Aprova, Pedro Lenza, fez comentários gerais sobre a prova e também, sobre cada questão de Direito Constitucional. Confira:

Direito Empresarial (29 – 33)

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Questão 29. casamento de empresário individual com separação de bens.

Registra:

A) Registro público de empresas mercantis e publicação na imprensa oficial

B) Registro público de empresas mercantis e registro civil de pessoas naturais. (correta)

C) Registro civil de pessoais naturais e publicação na imprensa oficial

D) Registro público de empresas mercantis e no registro civil de títulos e documentos.

Art. 979, do CC – além de no registro civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário…

Questão 30. Aluguel de imóvel para instalar estabelecimento empresarial e nele localizar ponto empresarial.

A)Na ação de despejo que tiver por fundamento exclusivo o término do prazo contratual, tendo sido proposta a ação em até 30 dias do cumprimento da notificação ao locatário comunicando o intento de retomada, será concedida liminar para desocupação em quinze dias, ouvida a parte contrária e se prestada caução pelo autor no valor equivalente a dois meses de aluguel.

Art. 59, VIII – três meses de caução. Com concessão de liminar em razão do término do prazo da locação não residencial, tendo sido proposta a ação em até 30 dias do termo ou do cumprimento de notificação comunicando o intento de retomada.

B)Na locação não residencial de imóvel urbano, na qual o locador procede à prévia aquisição do imóvel especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, poderá ser convencionado no contrato a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato (correta).

Contrato build to suit – art. 54 –A – possível a convenção da renúncia ao direito de revisão durante o prazo de vigência do contrato de locação.

C)Nas locação de espaço em shopping centers, o locador poderá recusar a renovação do contrato pleiteada pelo locatário se o imóvel vier a ser utilizado pelo locador, que não poderá ser destinado ao uso no mesmo ramo de atividade do locatário.

Art. 52, § – nas locações de espaço em shopping center, o locador não poderá retomar o imóvel para a utilização por ele próprio.

D) Nas locações por prazo determinado de imóveis utilizados por estabelecimentos de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, o contrato poderá ser rescindido por denúncia do locador, a qualquer tempo, independentemente de notificação ou aviso.

Art. 53, da Lei 8.245 – o contrato somente poderá ser rescindido de modo fundamentado.

Questão 31. Contrato de alienação fiduciária em garantia com a sociedade empresária. Com a decretação da falência da fiduciante, o advogado da fiduciária pleiteou a restituição do bem alienado, sendo informado pelo administrador judicial que o bem se encontrava na posse do falido na época da decretação da falência, porém não foi encontrado para ser arrecadado.

Considerando os fatos narrados, o credor fiduciário terá direito à restituição em dinheiro do valor da avaliação do bem atualizado?

A)Não, em razão de este não ter sido encontrado para arrecadação.

B)Sim, devendo, para tanto, habilitar seu crédito na falência como quirografário.

C)Sim, mesmo que o bem alienado não mais exista ao tempo do pedido de restituição ou que não tenha sido arrecadado (correta)

D)Não, por não ter a propriedade plena do bem alienado fiduciariamente, e sim resolúvel.

Resposta: O art. 85 determina que “o proprietário de bem arrecadado no processo de falência  ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição”. (pegadinha).

No caso da pergunta, o administrador judicial narra que o bem estava na posse do falido na época da decretação da falência. Nesses termos, ainda que não arrecadado, o valor deverá ser pago ao credor.

Nesse caso, proceder-se à restituição em dinheiro e o valor da coisa será devidamente atualizado (art. 86, I).

Questão 32. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi requerida em um processo de execução por título extrajudicial.  O advogado do executado manifestou-se contrariamente ao pedido, sob a alegação de cerceamento de defesa de seu cliente, somente cabendo a desconsideração se requerida em ação de conhecimento ajuizada especificamente contra o sócio da sociedade empresária devedora.

Sobre a argumentação acima, assinale a alternativa correta.

A) Procede, porque o pressuposto para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é sempre a conduta ilícita do sócio perpetrada por meio da personalidade da pessoa jurídica; portanto, é imprescindível a demonstração cabal da clpa em ação de conhecimento.

B) Procede, porque o requerimento de instauração do incidente de desconsideração deve demosntrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos, dentre eles o desvio de finalidade de pessoa jurídica, que só pode ser feito em ação de conhecimento, onde estarão preservados o contraditório e a ampla defesa.

C) Não procede, porque, ao contrário do afirmado pelo advogado, o incidente de desconsideração só é cabível no cumprimento de sentença e na execução de títulos execução extrajudicial, pois, no processo de conhecimneot, a desconsideração só pode ser decretada na sentença de mérito.

D) Não procede, porque o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na exeucção fundada em título executivo extrajudicial.

Resposta; D – nos termos do art 134, do CPC, o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Questão 33. Luiz emitiu uma nota promissória em favor de Jerônimo. No momento da emissão, ele não inseriu a quantia nem o lugar de pagamento. Na data do vencimento, o subscritor foi procurado por um procurador do beneficiário, que lhe exibiu a cártula com endosso mandato e exigiu o pagamento.

Luiz verificou, então, que o título havia sido preenchido abusivamente, pois constava o valor de R$ 15.000,00, quando o correto seria R$ 1.500,00, e o lugar de pagamento era diverso de seu domicílio, em Cachoeiro de Itapemirim. Procurado pelo devedor para analisar o caso e ciente de que o pagamento não foi realizado por ele, você, como advogado responde que:

A) É possível alegar em juízo, com êxito, a nulidade do título, em razão de o lugar de pagamento ser domicílio diverso do subscritor, caracterizando má-fe do portador atual.

Resposta: art. 77, do Decreto 57.663: na falta de indicação do local de pagamento, será considerado o lugar em que o título foi passado, que, em sua omissão, considera-se como tendo-o sido no lugar designado ao lado no nome do subscritor.

A nota, nesses termos, poderá ser paga no domicílio de terceiro ou noutra localidade (art. 3)

B) Não é possível ao subscritor se recusar validamente ao pagamento diante da autonomia das obrigações cambiária e do endosso mandato realizado na cártula.

Falsa. O endosso mandato não é autônomo.

C) É possível ao subscritor da nota promissória opor exceção pessoal ao beneficiário Jerônimo quanto ao conteúdo literal do título, diante do preenchimento abusivo.

Nos termos do art. 10, do Decreto 57663, a letra incompleta poderia permitir a oposição ao portador, desde que ele a tenha adquirido com má fé ou tenha cometido uma falta grave. No caso, como houve apenas endosso mandato, é o próprio beneficiário e que a preencheu indevidamente que receberá a oposição.

D) Não é possível a oposição de exceção ao pagamento, porque o subscritor da nota promissória é equiparado ao aceitante da letra de câmbio e, como tal, obriga-se a pagar na data do vencimento.

Falsa. O devedor pode opor exceção.

Direito do Consumidor (34 – 35)

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Veja os comentários do Prof. Renan Ferraciolli sobre as questões da disciplina de Direito do Consumidor:

Processo Civil (36 – 41)

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Veja os comentários sobre cada questão do nosso prof. de Processo Civil, Luiz Dellore:

Direitos Humanos (42 – 44)

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Nossa Professora de Direitos Humanos, Maíra Zapater, ainda está finalizando seus comentários e, até quarta-feira, estarão por aqui! Fique ligado(a)!

Direito Ambiental (45 – 46)

Confira as duas questões de Direito Ambiental comentadas pela nossa professora Érika Bechara:

Processo Penal (47 – 51)

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A prova de Processo Penal estava muito tranquila. As questões todas estavam na letra da lei, sem qualquer apontamento doutrinário ou jurisprudencial, bem na linha das provas anteriores, sem qualquer possibilidade de anulação ou eventual recurso de elaboração da prova. Cumpre ressaltar que será analisada a prova branca.

A questão de número 65 estava fundamentada na parte dos recursos do CPP, sendo que o recurso cabível para a decisão que pronuncia o réu é o recurso em sentido estrito, na forma do art. 581, IV, CPP. Como o Juiz indeferiu o seguimento do recurso em sentido estrito, na forma do art. 639, I, CPP, a forma recursal cabível é a carta testemunhável. Cumpre ressaltar que tal questão foi citada no Esquematizado, no item 15.3.1 e item 15.8, bem como nas aulas.

A questão 66 cingia-se ao capítulo das provas processuais, sendo que no caso em tela referia-se ao art. 158, CPP, citado inúmeras vezes nas aulas, na Maratona Aprova e, claro, no item 9.2 do livro Esquematizado. Questão simples e que demonstrava a ausência de materialidade, uma vez que não foi feito o exame de corpo de delito imprescindível e a confissão não pode suprir-lhe a falta.

A questão 67 era atinente ao recurso de apelação que havia sofrido modificação durante o próprio prazo recursal, ou seja, enquanto escoava o prazo anterior de cinco dias para a sua propositura, entrou em vigor o novo prazo recursal de três dias. Todavia, como a contagem começou durante o prazo anterior, este deve ser obedecido, dentro do princípio do “tempo rege o ato”, sendo ele tempestivo pois observado o prazo anterior de cinco dias. Tal questão também encontra-se no livro Esquematizado no item 3.1 e está inclusive em destaque.

A questão 68 também tratava de prova, mas a testemunhal. No caso em tela, as testemunhas estavam em contradições acerca de fato relevante, o que desafia o instrumento da acareação, na forma expressa do art. 229, CPP. No Esquematizado estava estampado no item 9.2.4 o que consistia a contradita, instituto totalmente diferente e que é utilizado quando existe parcialidade por parte da testemunha.

A questão 69 era apenas para diferenciar os institutos da litispendência e da coisa julgada, facilmente identificáveis no livro Esquematizado no item 8.2, em que a litispendência ocorre quando se repete ação já proposta, mas ainda não transitada em julgado, que era o caso da questão. Por outro lado, a coisa julgada a ação repetida já transitou em julgado.

Direito Penal (52 – 57)

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Questão 59. Crime contra a ordem tributária

A) É o gabarito. O fundamento está na Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

B) Errada. Não há, neste caso, independência entre as instâncias penal e administrativa.

C) Errada. O crime é material, conforme Súmula Vinculante 24 do STF.

D) Errada. O crime referido na questão – art. 1º, I, da Lei n.º 8.137/90 – não é próprio (funcional), mas comum, ou seja, praticado por particulares.

Questão 60. Crime impossível

A) É o gabarito. Como Pâmela “não se achava e nunca esteve grávida”, trata-se de crime impossível (art. 17 do CP) em face da absoluta impropriedade do objeto (não há feto a ser abortado).

B) Errada. Não há o delito de autoaborto (art. 124, 1ª parte, do CP) em virtude do crime impossível (art. 17 do CP).

C) Errada. Salvo em casos excepcionais, não se pune a autolesão no Brasil.

D) Errada. Não há o delito de aborto qualificado pelo resultado (art. 127 do CP) em virtude do crime impossível (art. 17 do CP).

Questão 61. Crime do ECA

A) Errada. Mariano não poderá ser absolvido, pois a caracterização do crime pressupõe que o agente “possua” o material proibido, e não que participe efetivamente das cenas de sexo explícito envolvendo adolescentes. Ademais, conforme o art. 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

B) É o gabarito. Há um só crime do art. 241-B do ECA. A quantidade de vídeos e fotografias poderá servir para exasperar a pena-base (art. 59 do CP), mas não para caracterizar mais de um delito. Reforça o argumento o disposto no art. 241-B, § 1º, do ECA: “A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo”. Ou seja, havendo pequena quantidade, existirá um só crime, com a pena diminuída de um a dois terços.

C) Errada. Cada um dos 302 itens apreendidos (vídeos e fotografias) não caracteriza 302 delitos autônomos, razão pela qual não há que se falar em concurso formal de crimes (art. 70 do CP), mas sim em delito único.

D) Errada. A lei não prevê causa extintiva da punibilidade em razão de eventual desinteresse dos adolescentes em ver o autor do crime processado.

Questão 62. Prescrição

A) Errada. Desde a vigência da Lei n.º 12.234/10, que deu nova redação ao § 1º do art. 110 do Código Penal, a prescrição, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

B) Errada. Foi aplicada ao réu pena de um ano, atingindo-se o prazo prescricional de quatro anos (art. 109, V, do CP). Como o acusado é menor de 21 anos ao tempo do crime, o prazo é reduzido de metade (art. 115 do CP), sendo fixado em dois anos. Entre a data do recebimento da denúncia (18/04/2014) e a data da publicação da sentença condenatória (19/05/2016) passaram-se dois anos e um mês. No entanto, deve ser levada em conta a causa suspensiva da prescrição disposta no art. 89, § 6º, da Lei 9.099/95 (“Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo”). Como o processo esteve suspenso durante pouco mais de três meses (entre 18/06/2014 e 03/10/2014), a prescrição não correu durante esse lapso temporal. Isso significa que não se alcançou o prazo de dois anos para que a prescrição da pretensão punitiva pudesse ser declarada.

C) Errada. Não há que se falar em PPE (prescrição da pretensão executória), já que não ocorreu o trânsito em julgado para as duas partes, mas apenas para a acusação.

D) É o gabarito. Não há que se falar em prescrição no caso apresentado.

Questão 63. Erro de tipo e erro de proibição

A) Errada. Somente há erro de tipo no primeiro caso.

B) Errada. Somente há erro de proibição no segundo caso.

C) É o gabarito. Como Tony não sabia que estava transportando droga, incorrerá em erro de tipo, o qual incide sobre elemento constitutivo do tipo (“droga”, no caso) e tem fundamento no art. 20, caput, do CP. No que se refere a José, o erro é de proibição, o qual incide sobre o caráter proibitivo do fato (art. 21 do CP). José sabia que transportava droga, mas, naquela situação, achava que não praticava crime.

D) Errada. Há erro de tipo no primeiro caso e erro de proibição no segundo caso.

Questão 64. Concurso de crimes

A) É o gabarito. Conforme o disposto no artigo 70, parágrafo único, do Código Penal, “Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código”. Isso significa que, embora em regra seja melhor para o réu a exasperação da pena (toma-se a pena mais grave, que é aumentada de um certo percentual) do que o cúmulo material (somam-se todas as penas), quando a soma for mais benéfica ela deverá prevalecer. No caso concreto apresentado, se as penas fossem somadas (20 anos + 1 ano) chegaríamos a um total de 21 anos, o que é mais benéfico ao réu do que os 23 anos e 4 meses fixados na sentença.

B) Errada. De acordo com a Súmula 231 do STJ, “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

C) Errada. Como a vítima foi morta pelo agente, o latrocínio está consumado. O fundamento está na Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.

D) Errada. O crime de corrupção de menor (art. 244-B do ECA) é de natureza formal, e não material. Nesse sentido a Súmula 500 do STJ: “A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

Direito do Trabalho (58 – 63)

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Questão 70

Lino trabalha como diagramador na sociedade empresária XYZ Ltda., localizada em um grande centro urbano, e recebe do empregador, além do salário, moradia e plano de assistência odontológica, graciosamente. Sobre o caso narrado, de acordo com a CLT, assinale a afirmativa correta.

A) Ambos os benefícios serão incorporados ao salário de Lino.

B) Somente o benefício da habitação será integrado ao salário de Lino.

C) Nenhum dos benefícios será incorporado ao salário de Lino.

D) Somente o benefício do plano de assistência odontológica será integrado ao salário de Lino.

Gabarito: B

Comentário: questão refere-se ao salário utilidade – art. 458, CLT.

O caput do art. 458 fala expressamente que a habitação é considerada como salário utilidade e, portanto, incorpora-se ao salário do empregado.

Ao contrário, o § 2º, IV do art. 458 fala expressamente que não é utilidade e, portanto, não se incorpora ao salário do empregado, a assistência odontológica.

Questão fácil, baseada em texto expresso da lei, tratada no OAB Esquematizado.

Questão 71

Célio e Paulo eram funcionários da sociedade empresária Minério Ltda. e trabalhavam no município do Rio de Janeiro. Por necessidade de serviço, eles foram deslocados para trabalhar em outros municípios. Célio continuou morando no mesmo lugar, porque o município em que passou a laborar era contíguo ao Rio de Janeiro. Paulo, no entanto, mudou-se definitivamente, com toda a família, para o município em que passou a trabalhar, distante 350 km do Rio de Janeiro. Dois anos depois, ambos foram dispensados. A sociedade empresária nada pagou aos funcionários quando das transferências de locais de trabalho, salvo a despesa com a mudança de Paulo. Ambos ajuizaram ações trabalhistas. A partir da hipótese sugerida, assinale a afirmativa correta.

A) Célio e Paulo não têm direito ao adicional de transferência.

B) Apenas Paulo tem direito ao adicional de transferência.

C) Apenas Célio tem direito ao adicional de transferência.

D) Ambos têm direito ao adicional de transferência.

Gabarito: A

Comentário: questão refere-se à transferência do empregado – art. 469, CLT

O caput do art. 469 fala expressamente que não se considera transferência a que não implicar em mudança de domicílio do empregado. Logo, Célio, embora tenha sido deslocado para trabalhar em outro município, este era contíguo e ele continuou a morar no mesmo lugar. Logo, não há que se falar em transferência propriamente dita e nem em qualquer pagamento para Célio.

O adicional de transferência é previsto no § 3º do art. 469, e é devido apenas nas transferências provisórias (“enquanto durar a transferência”). A questão fala expressamente que Paulo mudou-se definitivamente. Logo, não há que se falar em pagamento de adicional de transferência para Paulo.

Assim, nenhum dos dois têm direito ao adicional de transferência.

Questão fácil, baseada em texto expresso da lei, tratada no OAB Esquematizado e também tratada na aula de revisão.

Questão 72

Pedro é empregado da sociedade empresária X e, em determinado mês, recebeu diárias na ordem de 70% do seu salário, sem ter prestado qualquer conta ao empregador. De acordo com a CLT e o entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta.

A) A diária, na hipótese retratada, terá natureza salarial na totalidade.

B) A diária terá natureza indenizatória porque visa ressarcir gastos realizados pelo empregado.

C) Somente o que ultrapassar 50% do salário terá natureza salarial, logo, 20%, na hipótese.

D) A lei determina que metade da diária paga tenha natureza salarial e metade, indenizatória.

Gabarito: A

Comentário: As diárias para viagem estão previstas no art. 457, §§ 1º e 2º da CLT, que preveem que a mesma terá natureza salarial quando excedam de 50% do salário do empregado.

Como a questão fala em 70%, a diária tem natureza salarial.

Resta saber se o que tem natureza salarial é a totalidade do valor da diária, ou apenas o que ultrapassa de 50% do valor do salário. Para isso, deve-se verificar o entendimento consolidado do TST (como pergunta a questão), sendo que a Súmula n. 101 do TST fala que integram o salário, pelo seu valor total, as diárias de viagem que excedam 50% do salário do empregado.

Questão de dificuldade média, baseada em texto expresso de lei e em Súmula do TST, tratada no OAB Esquematizado.

Questão 73

Na convenção coletiva de determinada categoria, ficou estipulado que o adicional de periculosidade seria pago na razão de 15% sobre o salário-base, pois, comprovadamente, os trabalhadores permaneciam em situação de risco durante metade da jornada cumprida. Sobre a cláusula em questão, assinale a afirmativa correta.

A) A cláusula não é válida, pois se trata de norma de ordem pública.

B) A validade da cláusula depende de homologação judicial.

C) A cláusula é válida, porque a Constituição da República garante eficácia aos acordos e às convenções coletivas.

D) A legalidade da cláusula será avaliada pelo juiz, porque a Lei e o TST são silentes a respeito.

Gabarito: A

Comentário: A negociação coletiva não pode diminuir os direitos dos trabalhadores previstos em lei, exceto nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição Federal, tendo em vista a natureza de ordem pública das normas de proteção ao trabalhador. No caso do adicional de periculosidade não há autorização para negociação que reduza o valor do adicional, que é de 30%, sendo inválida a cláusula de norma coletiva que contenha tal previsão.

Questão de dificuldade média, dependendo de conhecimentos sobre a natureza das normas trabalhistas e dos limites à flexibilização impostas pela Constituição Federal.

Questão 74

Um aprendiz de marcenaria procura um advogado para se inteirar sobre o FGTS que vem sendo depositado mensalmente pelo empregador na sua conta vinculada junto à CEF, na razão de 2% do salário, e cujo valor é descontado juntamente com o INSS. Com relação ao desconto do FGTS, assinale a afirmativa correta.

A) O FGTS deveria ser depositado na ordem de 8% e não poderia ser descontado.

B) A empresa, por se tratar de aprendiz, somente poderia descontar metade do FGTS depositado.

C) A empresa está equivocada em relação ao desconto, pois o FGTS é obrigação do empregador.

D) A conduta da empresa é regular, tanto em relação ao percentual quanto ao desconto.

Gabarito: C

Comentário: O percentual de 2% do FGTS está correto, pois se trata de aprendiz (§ 7º, art. 15, Lei n. 8.036/90).

No entanto, o empregador, em hipótese alguma, pode descontar do empregado o valor do FGTS depositado na conta vinculada. O FGTS é direito do trabalhador (art. 7º, III, CF) e uma obrigação do empregador prevista expressamente no art. 15 da Lei nº 8.036/90.

Questão de dificuldade média, baseada em conhecimento da Lei do FGTS (Lei n. 8.036/90).

Questão 75

Suely trabalha na casa de Rogério como cuidadora de seu pai, pessoa de idade avançada e enferma, comparecendo de segunda a sexta-feira, das 8:00 às 17:00 h, com intervalo de uma hora para refeição. De acordo com o caso narrado e a legislação de regência, assinale a afirmativa correta.

A) O controle escrito não é necessário, porque menos de 10 empregados trabalham na residência de Rogério.

B) A lei de regência prevê que as partes podem acertar, por escrito, a isenção de marcação da jornada normal, assinalando apenas a eventual hora extra.

C) A Lei é omissa a respeito, daí por que a existência de controle deve ser acertado entre as partes envolvidas no momento da contratação.

D) Rogério deve, por força de Lei, manter controle escrito dos horários de entrada e saída da empregada doméstica.

Gabarito: D

Comentário: A EC 72/2013 passou a assegurar aos empregados domésticos o limite de jornada diária e semanal, bem como o direito a horas extraordinárias em caso de trabalho além da jornada normal.

A matéria foi regulada pela Lei Complementar 150/2015, que prevê expressamente a necessidade de controle escrito de jornada (art. 12).

Questão de dificuldade média, exigindo conhecimento da Lei Complementar n. 150/2015.

Processo do Trabalho (64 – 68)

Como dito anteriormente, nosso prof. Bruno Klippel, destacou que as questões de Processo do Trabalho desse exame estavam muito difíceis!

Segue a playlist com seus comentários sobre cada questão:

 Direito Tributário (69 – 72)

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Questão 25

João e Pedro são, por lei, contribuintes obrigados solidariamente a pagar determinado tributo. Foi publicada lei que isenta os ex-combatentes do pagamento de tal tributo, sendo este o caso pessoal somente de João. Tendo em vista essa situação, assinale a afirmativa correta.

A) Sendo um caso de isenção pessoal, a lei não exonera Pedro, que permanece obrigado a pagar o saldo remanescente, descontada a parcela isenta em favor de João.

B) Pedro ficará totalmente exonerado do pagamento, aproveitando-se da isenção em favor de João.

C) O imposto poderá ser cobrado de Pedro ou de João, pois a solidariedade afasta a isenção em favor deste.

D) Pedro permanece obrigado a pagar integralmente o imposto, nada obstante a isenção em favor de João.

Resposta:

A alternativa correta é a letra A, pois nas hipóteses de isenção pessoal o solidário continua responsável pelo saldo, nos termos do artigo 125 do CTN.

A alternativa B está incorreta porque Pedro não pode aproveitar a isenção em favor de João.

A alternativa C está incorreta, pois a isenção em favor de João impede que lhe seja cobrado o tributo.

A alternativa D está incorreta porque a dívida não é integral, mas apenas do saldo remanescente.

Questão 26

O Município X instituiu taxa a ser cobrada, exclusivamente, sobre o serviço público de coleta, remoção e tratamento de lixo e resíduos provenientes de imóveis. A igreja ABC, com sede no Município X, foi notificada da cobrança da referida taxa. Sobre a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta.

A) As Igrejas são imunes; portanto, não devem pagar a taxa instituída pelo Município X.

B) A taxa é inconstitucional, pois não é específica e divisível.

C) A taxa é inconstitucional, uma vez que os Municípios não são competentes para a instituição de taxas de serviço público.

D) A taxa é constitucional e as Igrejas não são imunes.

Resposta:

A alternativa correta é a letra D, pois as igrejas não são imunes em relação a taxas, mas somente quanto a impostos, nos termos do artigo 150, VI, da Constituição.

A alternativa A está incorreta porque a imunidade não alcança as taxas.

A alternativa B está incorreta, pois a taxa de coleta de lixo é específica e divisível, sendo constitucional conforme entendimento pacífico do STF.

A alternativa C está incorreta porque os Municípios têm competência para a instituição de taxas de serviço público.

Questão 27

O Município Alfa realizou obras nas praças públicas de determinado bairro, incluindo iluminação e arborização. Tais obras acarretaram a valorização imobiliária de dezenas de residências daquela região. Em decorrência disso, o município instituiu contribuição de melhoria. Sobre a contribuição em questão, segundo o CTN, assinale a afirmativa correta.

A) É inválida, pois deveria ter sido instituída pelo Estado Beta, onde está localizado o Município Alfa.

B) É válida, porque foi instituída para fazer face ao custo de obra pública da qual decorre a valorização imobiliária.

C) É válida, mas poderia ter sido instituída independentemente da valorização dos imóveis dos contribuintes.

D) É inválida, porque deveria ter, como limite individual, o valor global da despesa realizada pelo Poder Público na obra e não a valorização de cada imóvel.

Resposta:

A alternativa correta é a letra B, pois a contribuição de melhoria pode ser instituída em razão de valorização imobiliária decorrente de obras públicas, conforme artigo 81 do CTN.

A alternativa A está incorreta porque a competência para instituição do tributo é do Município que realizou a obra.

A alternativa C está incorreta, pois contribuição de melhoria tem como pressuposto a valorização dos imóveis.

A alternativa D está incorreta porque o limite individual é a valorização do imóvel.

Questão 28

Por meio da Lei Ordinária nº 123, a União instituiu contribuição não cumulativa destinada a garantir a expansão da seguridade social, utilizando, para tanto, fato gerador e base de cálculo distintos dos discriminados na Constituição da República. A referida lei foi publicada em 1º de setembro de 2015, com entrada em vigor em 2 de janeiro de 2016, determinando o dia 1º de fevereiro do mesmo ano como data de pagamento. Por considerar indevida a contribuição criada pela União, a pessoa jurídica A, atuante no ramo de supermercados, não realizou o seu pagamento, razão pela qual, em 5 de julho de 2016, foi lavrado auto de infração para a sua cobrança. Considerando a situação em comento, assinale a opção que indica o argumento que poderá ser alegado pela contribuinte para impugnar a referida cobrança.

A) A nova contribuição viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

B) A nova contribuição viola o princípio da anterioridade anual.

C) A nova contribuição somente poderia ser instituída por meio de lei complementar.

D) A Constituição da República veda a instituição de contribuições não cumulativas.

Resposta:

A alternativa correta é a letra C, pois a nova contribuição só pode ser instituída por meio de lei complementar, conforme entendimento pacífico do STF ao analisar a conjugação dos artigos 154 e 195 da Constituição.

A alternativa A está incorreta porque não haveria, na hipótese, ofensa ao período de 90 dias.

A alternativa B está incorreta, pois as contribuições sociais não se submetem ao princípio da anterioridade anual.

A alternativa D está incorreta porque inexiste vedação constitucional para a criação de novas contribuições, nas condições da questão.

Direito Administrativo (73 – 78)

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Nossa Professora de Direito Administrativo, Licínia Rossi, ainda está finalizando seus comentários e, até quarta-feira, estarão por aqui! Fique ligado(a)!

ECA (79 – 80)

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Nossa Professora de ECA, Maíra Zapater, ainda está finalizando seus comentários e, até quarta-feira, estarão por aqui! Fique ligado(a)!

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2 comentários em “Prova da OAB comentada: 1ª Fase do XXII Exame da OAB”

  1. Prezado (a), bom dia!

    Gostaria de saber quais das questões do XXII exame da OAB são passíveis de anulação para vocês da Saraiva?

    Desde já agradeço e aguardo retorno.

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