O mapa da Filosofia do Direito para a OAB

Mapa da Filosofia do Direito para a OAB

O mapa da Filosofia do Direito para a OAB

pois ninguém explora novos territórios sem um mapa

O livro OAB Esquematizado, coordenado pelo prof. Pedro Lenza, nasceu com o propósito de criar um material diferenciado para o preparatório da OAB que pudesse ser útil e prático, sem, contudo, perder a densidade teórica necessária.

Sob a competente orientação pedagógica da equipe do Saraiva Aprova e, ao mesmo tempo, com base na metodologia “Esquematizado” criada pelo prof. Pedro Lenza, cunhamos um mapa estrutural da disciplina de Filosofia do Direito que permite rápida absorção dos conteúdos e visão integrada dos paradigmas que compõem o estudo jusfilosófico.

O diferencial do conteúdo de Filosofia do Direito no OAB Esquematizado é a reunião sistematizada de temas e autores compreendidos à luz de paradigmas. Com isso, o leitor não se sente perdido e pode constatar, desde o início, a existência de uma linha norteadora a integrar todo o conteúdo. Aliado ao estudo do nosso material é fundamental outro elemento para o sucesso na prova:

a leitura atenta e detalhada das questões.

Clodomiro Bannwart

Clodomiro José Bannwart Júnior é professor da disciplina de Filosofia do Direito no curso do Saraiva Aprova

O aspecto mais importante a ser levado em consideração na hora de responder às questões de Filosofia do Direito é a ATENÇÃO!

Uma leitura atenta, contemplando a questão na sua integralidade, pode conduzir ao gabarito sem que o candidato domine integralmente conteúdo cobrado. Basta que tenha um bom mapa em mãos (e nós fornecemos este mapa no OAB Esquematizado) e ATENÇÃO minuciosa na leitura de cada linha da questão.

Vamos tomar a questão sobre Herbert Hart, cobrada no XXII Exame da OAB.

Ela é um exemplo do que estou falando! Querem ver? Vamos lá!

Em primeiro lugar, leia a questão atentamente:

(XXII Exame de Ordem Unificado/FGV – 2017) A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro “O Conceito de Direito”, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivismo.

Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

1º Passo: Focar no TEXTO-BASE. O que diz o texto-base da questão?

“A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo.”

O texto-base informa que a tese principal do positivismo jurídico é a separação entre direito e moral. Em suma: o direito, para manter a sua validade, não deve depender da moral. Na sequência, é informado que o autor cobrado, Herbert Hart, é um positivista e que ele cria uma nova versão do positivismo, chamado positivismo brando ou inclusivo.

Note que há três informações muito importantes aqui e se forem bem manejadas poderão conduzir ao gabarito. Vamos reforçar as três informações:

  1. Positivismo jurídico defende a separação entre direito e moral;
  2. Hart é um positivista;
  3. Hart cria uma nova versão de positivismo: positivismo brando ou inclusivo.

2º Passo: Focar no ENUNCIADO. Vamos ver o que pede o ENUNCIADO da questão?

“Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.”

O enunciado, que é o comando da questão, está perguntado o seguinte: O que é, afinal, essa nova versão de positivismo proposta por Hart?

3º Passo: Ler com ATENÇÃO cada alternativa contrastando-as com as três informações colhidas acima.

Tente verificar qual das quatro alternativas mais se aproxima ao bloco de informações coletadas.

Alternativa A

O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

Essa alternativa é possível eliminá-la com facilidade. Note que ela fala do jusnaturalismo, paradigma que sustentou a reflexão jurídica na Antiguidade e na Idade Média, tendo sobrevida, com a devida reformulação, no início da Modernidade. O positivismo jurídico foi quem promoveu o mais cabal rompimento com o jusnaturalismo. Não é possível, então, levar a sério que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) esteja assumindo o compromisso de reconectar o positivismo jurídico ao jusnaturalismo. Seria, no mínimo, um contrassenso para um positivista.

Alternativa B

A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

O positivismo jurídico se vale da lei (dimensão legal) conferida pelo legislador e de uma estrutura escrita e codificada baseada em procedimentos lógico-formais, com a pretensão de garantir a objetividade do sistema jurídico, enfim, edificar uma ciência jurídica. A Common Law, ao contrário, baseia-se na jurisprudência e nos costumes, o que a coloca no extremo oposto do positivismo jurídico. Não há sentido que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) tenha a intenção de juntar estruturas tão opostas, visto que neste caso, a reunião dos contrários implicaria em contradição.

Alternativa C

O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

É certo que o positivismo jurídico manteve ampla aproximação do estatuto das ciências naturais, buscando nela se espelhar para colher uma reflexão jurídica que fosse portadora de objetividade e neutralidade, enfim, que fosse possível tratar o direito e sua estrutura normativa como ciência jurídica. Em boa medida, o positivismo jurídico abandou os pressupostos sociais, sobretudo os valores éticos e as ideologias políticas, para concentrar-se na análise fria e objetiva da norma, valendo-se de um arcabouço lógico-formal. Não seria razoável, portanto, que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) invertesse a prioridade que o positivismo jurídico sempre deu às ciências naturais, colocando-a em seu lugar as ciências sociais.

Alternativa D

A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 

Aqui, a alternativa fala de conceitos que fazem parte do pensamento de Hart, como por exemplo, “normas de reconhecimento”. No livro OAB Esquematizado mostramos, de forma sintetizada, que o sistema jurídico para Hart é constituído de regras de conduta e regras (ou normas) de reconhecimento. As últimas, também chamadas regras secundárias, são responsáveis pela validade das regras de conduta (primárias) e do próprio sistema de direitos. Será que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) aceitaria o fato de as regras de reconhecimento incorporem princípios morais ou valores substantivos como critério de validade jurídica? Será que a terminologia “positivismo inclusivo”, não estaria sugerindo a “inclusão” da moral nas regras de reconhecimento? Não seria esse o motivo de o positivismo de Hart ser chamado de brando?

Há quatro possibilidades de respostas à questão proposta. O que se sabe, com base nas informações reunidas em torno do TEXTO-BASE e do ENUNCIADO, é que Hart introduz variações na forma de apreender o positivismo jurídico contemporâneo.

Vamos sintetizar as informações das quatro alternativas:

  • A) Hart propõe a retomada do jusnaturalismo.
  • B) Hart propõe a equivalência entre common law e civil law.
  • C) Hart propõe a substituição das ciências naturais pelas ciências sociais.
  • D) Hart propõe a inclusão da moral como critério de validade jurídica.

Duas observações:

1) Para aquele que teve contato com algumas das ideias de Hart, perceberá facilmente que a alternativa D é a única a ressaltar um conceito importante de seu pensamento, a saber, as “normas de reconhecimento”. Certamente esse é um detalhe que aumenta consideravelmente a intuição de o candidato assinalar a alternativa D como correta. As demais alternativas não mencionam um conceito considerado “forte” tratado pelo autor. Logo, essa é uma boa pista para assinalar a letra D como correta.

2) Para aquele que não teve contato algum com o pensamento de Hart, poderá notar, após leitura atenta da questão, que o TEXTO-BASE deixa explícito que a tese do positivismo jurídico é a separação entre direito e moral. Logo, das quatro alternativas apresentadas, a única a mencionar o termo “moral” é a letra D, o que gera um atrativo importante, já que é a única alternativa a mencionar um conceito que o vincula ao texto-base. Isso aumenta significativamente a chance de acerto com a exclusão das três outras alternativas.

De qualquer modo, o OAB Esquematizado, material didático complementar do curso do Saraiva Aprova, é uma ferramenta indispensável para potencializar a chance de lograr êxito nas questões de Filosofia do Direito.

Espero ter contribuído para você perceber que as questões de Filosofia do Direito não são tão complexas como pintam por aí. Um bom mapa em mãos e uma dose de atenção na leitura dos textos constituem ingredientes indispensável para levá-lo ao gabarito.

E por falar em mapa, o melhor mapa existente no mercado é, sem dúvida, o OAB Esquematizado, da Editora Saraiva.

Caso você queira um GPS, eu recomendo a aquisição do curso completo do Saraiva Aprova (Curso+Livro+Vade Mecum).

É isso aí….

Vamos juntos rumo à APROVAÇÃO!!!

[product id=”425″]
Avatar

Autor:

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *