O CPC diz “X”, mas o STJ diz “Y”: o que respondo na prova da 1ª fase da OAB?

Como você provavelmente sabe, temos um Novo CPC no Brasil. Na verdade, ele é de 2015, entrou em vigor em 2016 e, portanto, já não é tão novo assim. E, depois dele, já vieram muitas outras leis, de modo que talvez você nem o chame mais de NCPC.

Mas, pensando na jurisprudência, ainda é novo Código. E estamos na fase de debates e fixação de teses nos Tribunais, tendo especialmente relevância o que for decidido pelo Superior Tribunal e Justiça (STJ), já que esse é o Tribunal que dá a última palavra em relação à interpretação infraconstitucional.

E aí chegamos a uma questão bastante relevante: e se o Código diz “X”, mas os Tribunais dizem “Y”, como respondo a essa questão da prova?

Esclareço que neste texto vou tratar daquilo que acontece em uma prova teste, da 1ª fase da OAB, em que não há espaço para explicar, debater ou expor a divergência existente para o examinador. É simplesmente marcar “A”, “B”, “C” ou “D”, e ponto final. Se fosse uma prova de 2ª fase, a situação era outra – mas isso é assunto para um futuro texto.

A resposta, em regra, é a seguinte: respondemos prova teste de acordo com o que está previsto na lei, e não com aquilo que eventualmente aconteça no Judiciário.

Como exemplo, a audiência de conciliação e mediação (NCPC, art. 334). Essa audiência – inovação do Código – acontece no início do procedimento, antes mesmo da contestação. E, pela lei, deve acontecer mesmo que uma das partes não queira a audiência para tentar o acordo. Portanto, pelo Código, somente se ambas as partes não quiserem, é que a audiência não ocorrerá (NCPC, art. 334, § 4º, I).

Na prática, essa audiência vem sendo marcada em todo o país? Não. Alguns juízes nunca marcam, outros juízes marcam às vezes e há ainda os juízes que marcam sempre, estes últimos exatamente com prevê a lei. Mas, se a OAB perguntar– e já perguntou – a respeito da obrigatoriedade, o que respondemos?

Correta a alternativa “A”, no sentido de que “depende do juiz” (como é na prática) ou correta a alternativa “B”, sendo a audiência “a regra, só não acontecendo se ambas as partes não a quiserem” (como está expresso na lei)? Sem dúvidas, vamos na lei, alternativa B.

Porém, é sempre assim? Sempre a resposta deve ser com base na lei? Não necessariamente…

E aqui abro um comentário paralelo: na minha opinião, a resposta para uma prova teste deveria ser sempre com base na lei. E, assim, o examinador não deveria perguntar, em prova da OAB 1ª fase, questões polêmicas na doutrina e jurisprudência… Isso aumenta a subjetividade, sendo que uma prova teste precisa de objetividade.

Mas, considerando que, na prática, vez ou outra o examinador pergunta algo em que a lei é diferente do que dizem os tribunais, como proceder?

Respondo à luz do próprio NCPC. No Código, existem alguns precedentes que são vinculantes, ou seja, que uma vez fixados, devem ser seguidos pelos juízes e tribunais inferiores. É o que vemos no art. 927 do NCPC, que traz, por exemplo, as súmulas vinculantes e os recursos repetitivos.

Portanto, se houver uma pergunta – e já houve – a respeito da prisão civil por dívidas, a resposta deve ser com base na previsão da Constituição (art. 5º, LXVII – prisão por dívida e no caso de depositário infiel) ou na Súmula Vinculante 25 (É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito)?

Aqui, sem a menor dúvida, a resposta deve ser com base na súmula vinculante. E, nesse caso, como a questão é tão conhecida, a matéria hoje pacífica e a súmula já é antiga, parece-me adequado que a OAB pergunte sobre isso. E, claro, haverá uma alternativa que trará a resposta da letra da Constituição, sendo que alguns candidatos, infelizmente, colocarão essa resposta como a correta.

Mas entre os dois extremos acima indicados, existe uma grande gama de situações mais complexas. Essas, definitivamente, não deveriam ser perguntadas pela OAB – mas algumas vezes são.

E trago uma questão recente para refletirmos juntos: a decisão do STJ a respeito do cabimento do agravo de instrumento.

Trata-se da polêmica envolvendo o art. 1.015 do NCPC. O legislador fez uma opção e limitou o agravo de instrumento às hipóteses previstas nos incisos e parágrafo desse artigo. Fora desses casos, pela letra da lei, a solução seria impugnar a interlocutória em preliminar de apelação (NCPC, art. 1.009). Boa ou ruim (e eu, particularmente, acho péssima), foi a solução trazida pelo Código.

Mas o que a Corte Especial do STJ (órgão máximo daquele Tribunal) decidiu, no final de 2018, por apertada maioria?

Que não é bem assim, que estamos diante de uma “taxatividade mitigada”, ou seja, se a apelação for inútil para discutir o tema – o que é um critério altamente subjetivo – cabe agravo de instrumento. O caso foi julgado como recurso repetitivo, tema 988 (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520), que foi assim resumido:

Assim, se por exemplo a OAB perguntar se cabe agravo de instrumento de decisão que trata da incompetência do juízo, qual deve ser a resposta? Vejamos duas possibilidades:

(A) não cabe agravo de instrumento, pois essa decisão não está no rol do art. 1.015.

(B) cabe agravo de instrumento, sendo esse um dos casos de taxatividade mitigada, em que inútil posterior impugnação na apelação.

Com base na letra da lei, a resposta seria “A”. Mas, com base na jurisprudência do STJ, fixada em recurso repetitivo, a resposta seria a alternativa “B”. Sendo esse um precedente vinculante, essa seria a resposta. Mas, repito, não me parece algo adequado a ser perguntado pela OAB. Porém, acho importante fazer esse alerta, pois isso pode ser perguntado.

Conclusão

Para uma prova teste, no conflito entre a lei e a prática dos tribunais, o candidato deve responder:

– em regra, com base na letra da lei, desconsiderando o que eventualmente acontece de diferente nos tribunais;

– se houver precedente vinculante (como súmula vinculante, IRDR, IAC ou recurso repetitivo), a resposta deverá ser com base nessa firme jurisprudência.

Assim, o candidato, além de conhecer muito bem a lei, deve estar atualizado com os tais precedentes vinculantes. E nós aqui do Saraiva Aprova estamos sempre à disposição para te informar exatamente sobre isso.

Bons estudos e boa prova!

Este artigo foi redigido por Luiz Dellore, Professor de Processo Civil do Saraiva Aprova, Autor Saraiva Jur, Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP, Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University e Cornell University (EUA). Ex-assessor de Ministro do STJ, Advogado concursado da Caixa Econômica Federal. 

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *