Kelsen e a norma que se impõe como fundamental

Em um texto que eu publiquei aqui no blog do Saraiva Aprova, (Kelsen na OAB) afirmei que “Hans Kelsen deveria visitar novamente a prova da OAB. É um autor que ocupa lugar destacado na reflexão jurídica e que soube, com maestria intelectual, reposicionar o Positivismo Jurídico no século XX em patamar bem diferente daquele praticado no século XIX”.

Pois bem, Kelsen voltou ao XXVIII Exame da Ordem. Por isso, nesse texto, proponho-me a tratar um pouco mais desse importante autor para a Filosofia do Direito.

O Positivismo Jurídico encontrará em Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo a partir da publicação de sua obra Teoria Pura do Direito, em 1934, uma importante mudança na reflexão do conteúdo jurídico. Beneficiado, em boa medida, pelas formulações teóricas do historicismo alemão, Kelsen buscará alcançar a unidade do sistema jurídico em uma norma – que ele considera fundamental – ausente de qualquer consideração metafísica ou ético-político. Essa pureza da norma fundamental, depurada de elementos não jurídicos, fará de Kelsen um normativista formalista. Para explorar melhor essa questão, farei uma breve apreciação do conceito de Estado.

A ideia corrente de que o Estado tem a autorização para o uso legítimo da força e, portanto, para o exercício da dominação, leva ao inevitável questionamento do papel ocupado pelo indivíduo dentro do aparato estatal. Seria o indivíduo um sujeito meramente passivo diante do poder do Estado, ou ele, em que pese sua inferioridade frente à personalidade jurídica estatal, também seria portador de direitos subjetivos? Esta é uma questão que exige refletir sobre a limitação do Estado com a pretensão de saber se essa restrição decorre de um ato volitivo do próprio Estado ou se baseia em pressupostos pré-estatais, provenientes dos direitos naturais? Há uma clivagem na resposta que impõe, sem reserva, a dicotomia entre jusnaturalismo e positivismo jurídico. Se a limitação vier de fora, a saber, da natureza, da vontade de Deus ou da própria razão, trata-se de heterolimitação. Se a limitação vier de dentro do Estado, mais precisamente da estrutura jurídica que compõe o Estado, refere-se à autolimitação.

Kelsen quer mostrar que o Estado deve ser pensado como produto da construção jurídica e, por esse motivo, ele busca afastar-se da ideia segundo a qual o direito seria resultado da força, a saber, do poder coercitivo exercido em nome do Estado. Kelsen quer pensar o Estado em termos jurídicos (normas) e não em termos de força bruta (fatos). Há aqui uma diferenciação importante que seguirá o pensamento kelseniano: a separação entre normas e fatos. O direito (norma) é distinto do poder (fato). Na relação entre normas e fatos, Kelsen faz o peso da balança pender para as normas, o que o torna, como dissemos acima, um normativista.

O Estado deve ter sua atuação regulada por normas portadoras de objetividade. Contudo, Kelsen não abre mão de entender o direito como resultado da vontade do legislador, o que o coloca muito próximo ao positivismo tradicional, sobretudo do século XIX. Se a fonte do direito é a vontade e não a razão, então é preciso justificar como essa vontade pode adquirir um caráter objetivo, sem correr o risco de a mesma ser mera expressão da subjetividade ou do poder manifestado em nome do Estado. Ou ainda, em se tratando da aplicação do direito, evitar o psicologismo daquele que instrumentalmente opera a norma ao caso concreto.

Nessa intersecção entre vontade (tradição voluntarista) e razão (tradição racionalista) há uma questão fundamental. Kelsen é por demais influenciado pelas ciências naturais que, em boa medida, enaltece o papel da razão. Mas, em se tratando de normas, ele mantém a vontade como alicerce. Não se trata de uma vontade criadora de normas pautada na vontade de Deus ou na vontade subjetiva dos homens, mas, sim, baseada na norma fundamental, a saber, na estrutura formal do normativismo.

Nessa mesma toada, entra outro aspecto de grande acuidade no pensamento de Kelsen, que é a tese da separação entre direito e moral. Sua pretensão, como vimos, é assegurar ao direito uma fundamentação autônoma que não dependa de nada externo àquilo que seja considerado jurídico. A moral é, em boa medida, entendida como um preceito absoluto dado pela natureza, portanto universal, e que carrega a pretensão de vincular o direito positivo. “Fazer depender a validade de uma ordem jurídica de sua conformidade com preceitos de justiça que se situam fora da ordem jurídica positiva é supor a existência de uma moral absoluta e única à qual se deveria conformar o direito positivo” (BILLIER, 2005, p. 205).

Já no âmbito social, o que se observa é justamente o contrário, pois existe um relativismo de valores que, inclusive, reflete historicamente na formulação e na concretização das normas jurídicas. Por um lado, Kelsen quer evitar que o direito se torne refém de preceitos absolutos situados fora da estrutura jurídica, e, por outro, que a norma jurídica não fique prisioneira de um sistema valorativo condicionado a elementos culturais ou tradicionais. No primeiro caso, o direito é colocado numa posição de inferioridade à moral, semelhante à visão platônica, tornando a norma jurídica dependente de uma dimensão que transcendente a si própria. No segundo caso, o direito é condicionado aos mais diversos conteúdos valorativos matizados culturalmente, revelando que a norma jurídica é destituída de qualquer caráter universal, sendo o seu conteúdo a expressão da facticidade dos valores partilhados culturalmente por determinada sociedade, em determinado contexto e época. Neste caso, encontra-se o fenômeno que o filósofo alemão Jürgen Habermas denominou de fusão entre facticidade e validade, ou seja, a compreensão de que a legitimidade da norma jurídica é encontrada na própria facticidade dos valores aceitos e partilhados comumente dentro de uma coletividade.

Atualizando para uma linguagem mais contemporânea, há de considerar que Kelsen não faz concessão nem para a moral – entendendo-a na ótica de uma teoria da justiça, matizada em termos de direitos naturais – nem para a ética – compreendendo-a como como conjunto de valores, costumes e tradições que lastreia o bem viver de determinada coletividade política. A validade do sistema jurídico, segundo Kelsen, deve ser obtida independente de sua conformidade à moral, à ética ou à pretensão de poder político.

Nesse quesito, Kelsen promove um duplo destroncamento. Ele desloca o conteúdo moral para o formalismo jurídico e faz ainda descentrar o relativismo axiológico para um universalismo de cunho igualmente formal. Ao enfrentar os direitos naturais, Kelsen teria substituído o jusnaturalismo de conteúdo por um jusnaturalismo de forma (BILLIAR, 2005, p. 205).

O que de fato deseja Kelsen é conceder tratamento a uma teoria universal do direito de caráter puro, uma vez que o fundamento jurídico não pode ser assegurado senão em uma unidade formal, por ele designado, de norma fundamental.


 

Referências bibliográficas:

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

BILLIER, Jean-Cassien; MARYOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri/SP: Manole, 2005.

LENZA, Pedro; BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José, et all. OAB ESQUEMATIZADO. Primeira Fase. Volume Único. 5ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.

Este artigo foi redigido por Clodomiro José Bannwart Júnior, Professor Saraiva Aprova, Autor Saraiva Jur, Professor no Programa de Mestrado em Direito na Universidade Estadual de Londrina, Professor no Programa de Doutorado em Justiça Administrativa na Universidade Federal Fluminense. 

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