Direito Constitucional: saiba como se preparar para a 2ª fase da OAB

Direito Constitucional: saiba como se preparar para a 2ª fase da OAB

Você passou na 1ª fase do Exame da Ordem. Parabéns! Agora é hora de se preparar para a 2ª fase, a chamada etapa prático-profissional, quando são cobradas questões dissertativas e a redação de peça judicial ou administrativa aplicável ao caso que será apresentado. E, para isso, você precisa se dedicar, elaborar um plano de estudo, revisar a matéria e treinar as peças.

Se na inscrição você escolheu Constitucional como sua área de interesse, este artigo é para você! Continue com a leitura e descubra como se preparar para a prova de Direito Constitucional da 2ª fase da OAB!

A 2ª fase da prova da OAB

As provas da Ordem são sempre eliminatórias: para ser aprovado, o candidato precisa alcançar, no mínimo, 6 pontos em uma prova que vale 10. A primeira parte dela é a redação da peça prática, que vale 5 pontos. A segunda parte é composta de 4 questões discursivas que valem 1,25 cada uma.

São 7 as áreas possíveis para escolha do candidato, todas acompanhadas do respectivo direito processual e definidas no ato da inscrição: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Direito Tributário e Direito Penal.

Direito Constitucional

Nos últimos anos, Direito Constitucional tem sido a matéria com maior índice de aprovados no Exame da Ordem, apesar de ser a segunda área de interesse menos escolhida entre os candidatos, de acordo com estudos da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Muito provavelmente o motivo desse alto grau de aprovação é o fato de que cada uma das peças práticas que podem ser cobradas na 2ª fase possui aplicação muito específica, o que ajuda a evitar que o candidato se confunda e elabore uma petição inadequada — e todas elas possuem estrutura bastante semelhante, facilitando os estudos.

Como a disciplina é cobrada no Exame da Ordem

Na 2ª fase do Exame da Ordem, são convocados apenas os aprovados na 1ª fase. Diferentemente da 1ª fase, que é objetiva — com as chamadas questões fechadas —, na 2ª fase a prova é discursiva e, como já dissemos, possui duas partes: a redação de uma peça profissional privativa da advocacia e a proposição de 4 problemas a solucionar, tudo na área jurídica que o candidato escolheu quando fez a inscrição para o certame.

Assim, as peças com mais chances de cair na prova, além de um parecer, são um dos remédios constitucionais, alguma peça de controle de constitucionalidade, um dos recursos cíveis, impugnação de mandato eletivo ou ação civil pública. Dentre os assuntos mais cobrados estão processo legislativo, remédios constitucionais e controle de constitucionalidade.

Como se preparar para a 2ª fase da OAB

A preparação para a 2ª fase da OAB envolve organização, pois o tempo de preparo é curto para rever toda a matéria. Por isso, não adianta ter acesso a um excelente material se não souber planejar e identificar o que deve ser seu foco nessa etapa para obter o máximo de aproveitamento de seu tempo disponível.

Histórico do Exame da Ordem

O primeiro passo é o conhecimento do histórico das provas nos últimos 10 anos. Essa verificação permite identificar os assuntos e peças mais cobrados para o direcionamento dos estudos.

A petição de Habeas Corpus foi cobrada uma única vez, em 2007. No mesmo ano, também foi exigida uma Reclamação Constitucional com pedido liminar. O Habeas Data foi a petição do exame de 2010, a Ação Civil Pública, o de 2016, quando também solicitaram uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

O Mandado de Injunção foi cobrado em 2008 e em 2017, neste último caso, coletivo. Em 2011, caiu um Recurso Ordinário em Mandado de Segurança de competência do STJ e em 2014 o mesmo recurso, porém, desta vez em matéria de competência do STF.

Uma Ação Ordinária foi a petição nos anos de 2011, com pedido de tutela antecipada, e 2012, sendo que no exame de 2011 também aceitaram um Mandado de Segurança com pedido liminar, por erro no enunciado. O Recurso Extraordinário foi o exigido em 2012 e em dois exames de 2013.

Em 2011 e 2015, foi a Ação Popular, que já havia sido requerida duas vezes em 2009 com pedido liminar. A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi cobrada em 6 provas: 2008, 2012, 2014, duas vezes em 2015 e em 2016 por omissão.

E a ação campeã, solicitada em 9 provas, foi o Mandado de Segurança: 2007 preventivo coletivo, 2008, 2009 com pedido liminar, 2010 em dois exames, ambos com pedido liminar, sendo um deles coletivo, 2013, 2014 também com pedido liminar, 2016 e 2017.

Planejamento de estudos

Ciente desse histórico, agora você conseguirá planejar seus estudos. Primeiro, reveja toda a teoria. Claro que não vai dar tempo de estudar tudo, por isso a proposta é relembrar a matéria em tópicos. Depois, estude a estrutura das peças processuais (endereçamento, apresentação, dos fatos, do direito, tutela antecipada, pedidos, requerimentos e encerramento) e redija algumas.

Tenha sempre em mente os passos que deve seguir para as petições: resumo do caso, identificação da legitimidade ativa e passiva, escolha da ação e competência. Uma excelente forma de preparação para essa parte do exame é desenvolver a lógica do raciocínio construindo um esqueleto da peça. Isso ajudará a organizar seus conhecimentos e evitará que você caia em contradição na construção dos argumentos.

Por último, veja as questões-problema das últimas provas e busque ler material comentado sobre elas. Não se esqueça de que, para obter os pontos das questões discursivas, é necessário indicar no rascunho o fundamento legal utilizado para as respostas.

Uma última e importantíssima observação: cuidado com os enunciados. Não seja afoito, leia com calma, faça uma segunda leitura identificando palavras importantes. Boa parte dos erros cometidos por candidatos, nas duas fases do exame, referem-se à má interpretação dos comandos das questões. Fique atento!

Esperamos que você tenha compreendido como é a 2ª fase do Exame da Ordem e como estruturar seus estudos para essa etapa, focando nos assuntos mais cobrados em Direito Constitucional. Mesmo sendo uma disciplina de alto índice de aprovação, é preciso se preparar e não perder o foco para garantir seu sucesso.

E para enriquecer ainda mais sua preparação, amplie suas chances de aprovação baixando as peças mais cobradas nessa fase do Exame da Ordem! Bons estudos!

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: os efeitos da decisão de controle abstrato sobre o Poder Legislativo

Controle de Constitucionalidade: os efeitos da decisão de controle abstrato sobre o Poder Legislativo

O controle de constitucionalidade é um tema que entrou em voga na última década, dada a constante atuação do Supremo Tribunal Federal em defesa da Constituição da República em casos de grande repercussão nacional. Não é por outra razão que esse é um dos assuntos mais cobrados na disciplina de Direito Constitucional na prova da OAB.

Um dos julgamentos que ganhou mais destaque no ano de 2016 foi a ADI 4983/CE, por meio da qual o STF declarou inconstitucional uma lei do estado do Ceará que regulamentava a prática da “vaquejada”, em razão de ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF/88, que assim dispõe:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(…)

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Não obstante, no ano seguinte, foi publicada a Emenda Constitucional nº 96/2017, que adicionou o § 7º ao artigo 225 da Constituição, dispondo que não são consideradas cruéis práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais e sejam regulamentadas por lei específica, de modo a garantir o bem-estar dos animais envolvidos.

Essa emenda constitucional pode provocar espanto à primeira vista, uma vez que possui conteúdo diametralmente oposto ao entendimento do STF na ADI 4983/CE. No entanto, preciso te contar que não há nada de novo, nem de errado nisso: trata-se do fenômeno da reação legislativa ou ativismo congressual.

Vamos lá?

Controle de Constitucionalidade Concreto/Difuso

Com efeito, é sabido que o controle de constitucionalidade pode ser concreto/difuso ou abstrato/concentrado. Na primeira hipótese, o controle é efetuado por qualquer juiz ou tribunal, sendo exercido em face de qualquer espécie normativa impugnada em um caso concreto.

Importante salientar que, embora a declaração de inconstitucionalidade seja necessária para a solução do feito, ela não é o objeto principal da ação, até porque a discussão da constitucionalidade da lei surge como uma questão incidente em um processo já em curso.

A decisão do processo, mesmo quando proferida pelo STF em sede recursal, terá, em regra, efeitos inter partes, pois a lei em si não é anulada, sendo que a declaração de inconstitucionalidade só produz efeito no caso concreto julgado.

Situação como essa aconteceu no julgamento dos Recursos Extraordinários 646721 e 878694, em maio de 2017, nos quais se discutia, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 1.790/CC, que estabelecia diferenças no direito sucessório do companheiro em relação ao do cônjuge, e que foi questionada em inúmeros processos judiciais de sucessão.

O STF reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo em sede de controle difuso e aprovou a tese, para fins de repercussão geral, de que é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros, razão pela qual deve ser aplicada, em ambas as situações, o disposto no artigo 1.829/CC.

Importante ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade deve respeitar a cláusula de reserva do plenário (art. 97, CR), segundo a qual somente pode ser dada pelo voto da maioria absoluta dos membros ou dos membros do órgão especial, como foi no caso em questão. Além disso, órgãos fracionários não podem declarar a inconstitucionalidade nem afastar a incidência da lei (S.V. 10). Tais determinações também se aplicam ao controle abstrato.

Como os efeitos são inter partes, a decisão apenas vincula o juízo daquele processo objeto de julgamento. É possível, entretanto, que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, do ato normativo declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso, conferindo efeito erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários, porém, com efeito ex nunc. [1] (art. 52, X, da CR/88)

Importante frisar que o Senado não está vinculado à decisão do STF e, portanto, não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo, em respeito ao princípio da separação dos poderes.

Controle de Constitucionalidade Abstrato/Concentrado

O Controle de constitucionalidade abstrato/concentrado, por sua vez, tem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade como objeto principal do processo, ou seja, há a impugnação da lei (em sentido amplo: LO, LC, EC, MP e os tratados internacionais assinados pelo Brasil) ou do ato normativo em tese (todos os atos revestidos de generalidade e abstração).

Para arguir a inconstitucionalidade ou pedir que se declare a constitucionalidade, basta a propositura, perante o STF, de ADI (genérica ou por omissão), ADC ou ADPF, de acordo com o objeto do pedido. No entanto, somente as pessoas legitimadas podem propor essas ações, conforme previsão no artigo 103 da Constituição Federal.

Esse controle, como ressaltado, é feito pelo STF — ressalvados os casos de controle abstrato de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, que são feitos pelos Tribunais de Justiça Estaduais —, em sua função política de legislador negativo. Importante reiterar que, no controle abstrato, não há interesse subjetivo, mas sim um interesse na defesa da ordem jurídica objetiva.

A decisão do STF em controle abstrato de constitucionalidade possui eficácia erga omnes (força de lei), bem como efeito vinculante. A eficácia erga omnes se refere à parte dispositiva, que possui eficácia contra todos. A lei é declarada nula, e essa nulidade, como regra, possui efeitos ex tunc (retroage), ressalvada a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão.

Nesse sentido, por razão de segurança jurídica, o Supremo pode determinar a produção de efeitos ex nunc(prospectivos) da decisão tomada ou fixar outro momento determinado para que ela produza efeitos. Para haver a modulação, no entanto, é preciso a aprovação de 2/3 dos membros do plenário.

Cabe esclarecer que a modulação dos efeitos da decisão também pode ser aplicada em controle de constitucionalidade difuso em decisões tomadas pelo STF. Essa situação também aconteceu na declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790/CC, para aplicar os efeitos nos processos judiciais já em curso, mas que ainda não haviam transitado em julgado.

Na definição de Gilmar Mendes, o efeito vinculante também abarca os fundamentos da decisão, não apenas a parte dispositiva, de tal sorte que sua observância é obrigatória. Seu entendimento segue a Teoria da Transcendência dos motivos determinantes, a qual confere efeito vinculante aos motivos determinantes do julgado proferido pelo STF em sede de controle de constitucionalidade abstrato. Essa teoria, no entanto, não é pacificada e não é aceita pelo Supremo como fundamento para Reclamação.

Surge, então, uma dúvida natural:

A decisão do STF vincula quais órgãos/entidades?

Conforme o art. 102, § 2º, da CR/88,

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

O mesmo raciocínio se aplica à ADPF (art. 10, § 3º da Lei nº 9.882/99). Pelo texto dos dispositivos citados, é possível afirmar que o efeito vinculante atinge o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário (o STF não está vinculado, eis que, preenchidos determinados requisitos, pode rever sua decisão).

Não há menção ao Poder Legislativo nos dispositivos supracitados, o que possibilita o exercício do chamado “ativismo congressual”. Pedro Lenza, parafraseando o Ministro Cezar Peluso, destaca que o ativismo congressual decorre do “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição”.

Isto é, o Poder Legislativo não pode ter cerceada sua função típica de legislar, sob pena de petrificação da evolução social e de impedimento da atualização dos textos normativos e constitucionais por parte do Poder Legislativo[2].

O próprio princípio da separação dos poderes, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, justifica a possibilidade de o Legislativo aprovar uma lei em sentido diferente ou oposto ao entendimento emanado pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade.

Ora, o Legislativo pode e deve acompanhar as mudanças sociais por meio da aprovação de leis, não sendo admissível que a corte constitucional tolha esse atributo dos parlamentares. Contudo, nada impede que essas mesmas leis sejam objeto de novos julgamentos de controle de constitucionalidade.

Lenza ainda sugere que o efeito vinculante também não atinge as funções atípicas normativas do Judiciário e do Executivo (edição de medida provisória por parte do Presidente da República, por exemplo). O chamado “ativismo congressual”, portanto, consiste em uma participação mais efetiva do Congresso em assuntos constitucionais[3].

O quadro abaixo, retirado do site Dizer o Direito, ilustra brilhantemente a eficácia subjetiva das decisões proferidas pelo STF em sede de ADI, ADC E ADPF:

Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-jurisprudencia.html

Controle de Constitucionalidade e a “vaquejada”

Foi diante dessa possibilidade que o Congresso Nacional aprovou a EC 96/2017, permitindo a prática das vaquejadas em âmbito nacional. Nesse caso específico, os congressistas sustentaram que a atividade não abarca maus-tratos aos animais, além de que faz parte da cultura de diversos estados do país, gerando inúmeros empregos e boa parte da receita dos municípios adeptos da prática.

Ressalta-se, entretanto, que essa não foi a primeira vez que o ativismo judicial deu as caras em terras brasileiras. No julgamento das ADIs 4.430 e 4.795, em junho de 2012, o STF julgou inconstitucional dispositivos da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97).

Em outubro de 2013, entretanto, o Congresso editou a Lei nº 12.875/2013, alterando novamente a Lei das Eleições e restabelecendo dispositivos semelhantes aos que haviam sido julgados inconstitucionais pela Suprema Corte.

É importante lembrar, também, que nada impede que seja ajuizada nova ADI para impugnação da lei oriunda da superação legislativa, o que de fato ocorreu com a Lei nº 12.875/2013, cujos artigos 1º e 2º foram declarados inconstitucionais na ADI 5105.

Inclusive, em junho de 2017, foi proposta uma ADI (ADI 5728) em face da EC 96/2017, que está pendente de julgamento no STF. Resta, portanto, acompanhar o desenrolar do debate via informativos para saber se o Supremo vai ou não confirmar a sua decisão anterior, reconhecendo-se, assim, a inconstitucionalidade prática.

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[1]MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional/Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. – 10. Ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2015 (Série IDP). p. 1229.
[2]Lenza, Pedro.Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 19. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015.p. 538.
[3] Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-jurisprudencia.html. Acesso em 21 de agosto de 2017.

Constitucionalidade do Exame de Ordem: Vitória para os bacharéis em direito e conquista para a sociedade

Constitucionalidade do Exame de Ordem: Vitória para os bacharéis em direito e conquista para a sociedade

Como se sabe, o art. 8.º, IV, do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) exige a aprovação em Exame de Ordem para inscrição como advogado.

A “OAB”, por sua vez, além de “controlar” a inscrição como advogado do bacharel em direito, participa dos concursos públicos para o ingresso na magistratura, no MP, nas procuradorias dos Estados e do DF, nas Defensorias Públicas, podendo, ainda, ajuizar a ADI e outras ações constitucionais, indicar membros e participar do CNJ, bem como do CNMP.

Pedro Lenza

Mestre e Doutor pela USP

Diante dessa exigência, muitos bacharéis em direito começaram a se insurgir, e alguns conseguiram decisões judiciais favoráveis, afastando a exigência do Exame de Ordem, sob o fundamento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e do livre exercício de qualquer ofício, trabalho ou profissão (art. 5.º, XIII).

Em 14/12/2009, os Ministros do STF decidiram haver repercussão geral no RE 603.583, que questionava a obrigatoriedade do Exame da OAB para que bacharéis em Direito pudessem exercer a advocacia.

Conforme se observa no site do STF, basicamente, o recorrente alegava, em referido RE,

“… ofensa aos artigos 1.º, II, III e IV; 3.º, I, II, III e IV; 5.º, II e XIII; 84, IV; 170; 193; 205; 207; 209, II; e 214, IV e V, da Constituição Federal. Inicialmente, afirmava não haver pronunciamento do STF quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustentava, em síntese: 1) caber apenas às instituições de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica; 2) que a sujeição dos bacharéis ao referido exame viola o direito à vida e aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do livre exercício das profissões, da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem assim que representa censura prévia ao exercício profissional”.

Em 26/10/2011, contudo, o STF, por unanimidade, julgou constitucional referida exigência.

Nos termos da linha de argumentação, o PGR declarou que

“‘a liberdade profissional não confere um direito subjetivo ao efetivo exercício de determinada profissão, podendo a lei exigir qualificações e impor condições para o exercício profissional’, ressaltou. De acordo com o Procurador-Geral, ‘no caso da advocacia, diante da essencialidade da atividade do advogado para a própria prestação jurisdicional, parece muito consistente a opção do Poder Legislativo no sentido de estabelecer a aprovação do Exame de Ordem como condição para o exercício profissional’” (Notícias STF, 26/10/2011).

Assim, parece razoável, segundo o STF, o preenchimento da referida exigência normativa, até porque, nos termos do art. 22, XVI, compete privativamente à União legislar sobre as condições para o exercício das profissões.

Dessa forma, temos de reconhecer que o Exame de Ordem surge como um verdadeiro “concurso”, nos mesmos moldes e dificuldades dos concursos públicos em geral e prestados pelos bacharéis em direito.

Por mais que pareça estranho dizer, diante da opção política do legislador que entendeu necessário o Exame de Ordem, não há dúvida de que referida decisão do STF caracteriza-se como vitória para os bacharéis em direito, além, é claro, de uma conquista da sociedade.

Isso porque a formação do estudante de Direito terá de ser extremamente séria, devendo o aluno se preparar durante os 5 anos de sua graduação.

Indiscutivelmente, as universidades passarão a ser mais cobradas e deverão entregar um serviço de melhor qualidade, adequado e suficiente para que o exame seja enfrentado e superado.

As faculdades que não conseguirem aprovar terão de rever as suas metodologias e aprimorar a formação dos seus alunos.

A decisão do STF, sem dúvida e insistimos, pode ser definida como inegável vitória dos bacharéis em Direito, que deverão receber um ensino adequado e suficiente para o exercício, com autonomia e segurança, da nobre função de advogado, indispensável para a administração da justiça (art. 133 da CF/88).

Parece, ainda, razoável a ponderação do Min. Fux no sentido de aperfeiçoamento do Exame, abrindo-o para outros segmentos da sociedade, até porque os concursos em geral têm a participação de outros órgãos ou entidades que exercem importante fiscalização.

Nessa linha, bem-vinda a proposta do PL 1.284/2011-CD, que determina a obrigatoriedade de participação ativa de representantes do Ministério Público Federal e Estadual, da Defensoria Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal e de representantes de entidade representativa de bacharéis em todas as fases de elaboração, aplicação e correção das provas do Exame de Ordem da Ordem dos Advogados do Brasil.

Bacharéis comemorem! A advocacia acaba de ser valorizada!