Kelsen e a norma que se impõe como fundamental

Em um texto que eu publiquei aqui no blog do Saraiva Aprova, (Kelsen na OAB) afirmei que “Hans Kelsen deveria visitar novamente a prova da OAB. É um autor que ocupa lugar destacado na reflexão jurídica e que soube, com maestria intelectual, reposicionar o Positivismo Jurídico no século XX em patamar bem diferente daquele praticado no século XIX”.

Pois bem, Kelsen voltou ao XXVIII Exame da Ordem. Por isso, nesse texto, proponho-me a tratar um pouco mais desse importante autor para a Filosofia do Direito.

O Positivismo Jurídico encontrará em Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo a partir da publicação de sua obra Teoria Pura do Direito, em 1934, uma importante mudança na reflexão do conteúdo jurídico. Beneficiado, em boa medida, pelas formulações teóricas do historicismo alemão, Kelsen buscará alcançar a unidade do sistema jurídico em uma norma – que ele considera fundamental – ausente de qualquer consideração metafísica ou ético-político. Essa pureza da norma fundamental, depurada de elementos não jurídicos, fará de Kelsen um normativista formalista. Para explorar melhor essa questão, farei uma breve apreciação do conceito de Estado.

A ideia corrente de que o Estado tem a autorização para o uso legítimo da força e, portanto, para o exercício da dominação, leva ao inevitável questionamento do papel ocupado pelo indivíduo dentro do aparato estatal. Seria o indivíduo um sujeito meramente passivo diante do poder do Estado, ou ele, em que pese sua inferioridade frente à personalidade jurídica estatal, também seria portador de direitos subjetivos? Esta é uma questão que exige refletir sobre a limitação do Estado com a pretensão de saber se essa restrição decorre de um ato volitivo do próprio Estado ou se baseia em pressupostos pré-estatais, provenientes dos direitos naturais? Há uma clivagem na resposta que impõe, sem reserva, a dicotomia entre jusnaturalismo e positivismo jurídico. Se a limitação vier de fora, a saber, da natureza, da vontade de Deus ou da própria razão, trata-se de heterolimitação. Se a limitação vier de dentro do Estado, mais precisamente da estrutura jurídica que compõe o Estado, refere-se à autolimitação.

Kelsen quer mostrar que o Estado deve ser pensado como produto da construção jurídica e, por esse motivo, ele busca afastar-se da ideia segundo a qual o direito seria resultado da força, a saber, do poder coercitivo exercido em nome do Estado. Kelsen quer pensar o Estado em termos jurídicos (normas) e não em termos de força bruta (fatos). Há aqui uma diferenciação importante que seguirá o pensamento kelseniano: a separação entre normas e fatos. O direito (norma) é distinto do poder (fato). Na relação entre normas e fatos, Kelsen faz o peso da balança pender para as normas, o que o torna, como dissemos acima, um normativista.

O Estado deve ter sua atuação regulada por normas portadoras de objetividade. Contudo, Kelsen não abre mão de entender o direito como resultado da vontade do legislador, o que o coloca muito próximo ao positivismo tradicional, sobretudo do século XIX. Se a fonte do direito é a vontade e não a razão, então é preciso justificar como essa vontade pode adquirir um caráter objetivo, sem correr o risco de a mesma ser mera expressão da subjetividade ou do poder manifestado em nome do Estado. Ou ainda, em se tratando da aplicação do direito, evitar o psicologismo daquele que instrumentalmente opera a norma ao caso concreto.

Nessa intersecção entre vontade (tradição voluntarista) e razão (tradição racionalista) há uma questão fundamental. Kelsen é por demais influenciado pelas ciências naturais que, em boa medida, enaltece o papel da razão. Mas, em se tratando de normas, ele mantém a vontade como alicerce. Não se trata de uma vontade criadora de normas pautada na vontade de Deus ou na vontade subjetiva dos homens, mas, sim, baseada na norma fundamental, a saber, na estrutura formal do normativismo.

Nessa mesma toada, entra outro aspecto de grande acuidade no pensamento de Kelsen, que é a tese da separação entre direito e moral. Sua pretensão, como vimos, é assegurar ao direito uma fundamentação autônoma que não dependa de nada externo àquilo que seja considerado jurídico. A moral é, em boa medida, entendida como um preceito absoluto dado pela natureza, portanto universal, e que carrega a pretensão de vincular o direito positivo. “Fazer depender a validade de uma ordem jurídica de sua conformidade com preceitos de justiça que se situam fora da ordem jurídica positiva é supor a existência de uma moral absoluta e única à qual se deveria conformar o direito positivo” (BILLIER, 2005, p. 205).

Já no âmbito social, o que se observa é justamente o contrário, pois existe um relativismo de valores que, inclusive, reflete historicamente na formulação e na concretização das normas jurídicas. Por um lado, Kelsen quer evitar que o direito se torne refém de preceitos absolutos situados fora da estrutura jurídica, e, por outro, que a norma jurídica não fique prisioneira de um sistema valorativo condicionado a elementos culturais ou tradicionais. No primeiro caso, o direito é colocado numa posição de inferioridade à moral, semelhante à visão platônica, tornando a norma jurídica dependente de uma dimensão que transcendente a si própria. No segundo caso, o direito é condicionado aos mais diversos conteúdos valorativos matizados culturalmente, revelando que a norma jurídica é destituída de qualquer caráter universal, sendo o seu conteúdo a expressão da facticidade dos valores partilhados culturalmente por determinada sociedade, em determinado contexto e época. Neste caso, encontra-se o fenômeno que o filósofo alemão Jürgen Habermas denominou de fusão entre facticidade e validade, ou seja, a compreensão de que a legitimidade da norma jurídica é encontrada na própria facticidade dos valores aceitos e partilhados comumente dentro de uma coletividade.

Atualizando para uma linguagem mais contemporânea, há de considerar que Kelsen não faz concessão nem para a moral – entendendo-a na ótica de uma teoria da justiça, matizada em termos de direitos naturais – nem para a ética – compreendendo-a como como conjunto de valores, costumes e tradições que lastreia o bem viver de determinada coletividade política. A validade do sistema jurídico, segundo Kelsen, deve ser obtida independente de sua conformidade à moral, à ética ou à pretensão de poder político.

Nesse quesito, Kelsen promove um duplo destroncamento. Ele desloca o conteúdo moral para o formalismo jurídico e faz ainda descentrar o relativismo axiológico para um universalismo de cunho igualmente formal. Ao enfrentar os direitos naturais, Kelsen teria substituído o jusnaturalismo de conteúdo por um jusnaturalismo de forma (BILLIAR, 2005, p. 205).

O que de fato deseja Kelsen é conceder tratamento a uma teoria universal do direito de caráter puro, uma vez que o fundamento jurídico não pode ser assegurado senão em uma unidade formal, por ele designado, de norma fundamental.


 

Referências bibliográficas:

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

BILLIER, Jean-Cassien; MARYOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri/SP: Manole, 2005.

LENZA, Pedro; BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José, et all. OAB ESQUEMATIZADO. Primeira Fase. Volume Único. 5ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.

Este artigo foi redigido por Clodomiro José Bannwart Júnior, Professor Saraiva Aprova, Autor Saraiva Jur, Professor no Programa de Mestrado em Direito na Universidade Estadual de Londrina, Professor no Programa de Doutorado em Justiça Administrativa na Universidade Federal Fluminense. 

Direito Constitucional: saiba como se preparar para a 2ª fase da OAB

Direito Constitucional: saiba como se preparar para a 2ª fase da OAB

Você passou na 1ª fase do Exame da Ordem. Parabéns! Agora é hora de se preparar para a 2ª fase, a chamada etapa prático-profissional, quando são cobradas questões dissertativas e a redação de peça judicial ou administrativa aplicável ao caso que será apresentado. E, para isso, você precisa se dedicar, elaborar um plano de estudo, revisar a matéria e treinar as peças.

Se na inscrição você escolheu Constitucional como sua área de interesse, este artigo é para você! Continue com a leitura e descubra como se preparar para a prova de Direito Constitucional da 2ª fase da OAB!

A 2ª fase da prova da OAB

As provas da Ordem são sempre eliminatórias: para ser aprovado, o candidato precisa alcançar, no mínimo, 6 pontos em uma prova que vale 10. A primeira parte dela é a redação da peça prática, que vale 5 pontos. A segunda parte é composta de 4 questões discursivas que valem 1,25 cada uma.

São 7 as áreas possíveis para escolha do candidato, todas acompanhadas do respectivo direito processual e definidas no ato da inscrição: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Direito Tributário e Direito Penal.

Direito Constitucional

Nos últimos anos, Direito Constitucional tem sido a matéria com maior índice de aprovados no Exame da Ordem, apesar de ser a segunda área de interesse menos escolhida entre os candidatos, de acordo com estudos da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Muito provavelmente o motivo desse alto grau de aprovação é o fato de que cada uma das peças práticas que podem ser cobradas na 2ª fase possui aplicação muito específica, o que ajuda a evitar que o candidato se confunda e elabore uma petição inadequada — e todas elas possuem estrutura bastante semelhante, facilitando os estudos.

Como a disciplina é cobrada no Exame da Ordem

Na 2ª fase do Exame da Ordem, são convocados apenas os aprovados na 1ª fase. Diferentemente da 1ª fase, que é objetiva — com as chamadas questões fechadas —, na 2ª fase a prova é discursiva e, como já dissemos, possui duas partes: a redação de uma peça profissional privativa da advocacia e a proposição de 4 problemas a solucionar, tudo na área jurídica que o candidato escolheu quando fez a inscrição para o certame.

Assim, as peças com mais chances de cair na prova, além de um parecer, são um dos remédios constitucionais, alguma peça de controle de constitucionalidade, um dos recursos cíveis, impugnação de mandato eletivo ou ação civil pública. Dentre os assuntos mais cobrados estão processo legislativo, remédios constitucionais e controle de constitucionalidade.

Como se preparar para a 2ª fase da OAB

A preparação para a 2ª fase da OAB envolve organização, pois o tempo de preparo é curto para rever toda a matéria. Por isso, não adianta ter acesso a um excelente material se não souber planejar e identificar o que deve ser seu foco nessa etapa para obter o máximo de aproveitamento de seu tempo disponível.

Histórico do Exame da Ordem

O primeiro passo é o conhecimento do histórico das provas nos últimos 10 anos. Essa verificação permite identificar os assuntos e peças mais cobrados para o direcionamento dos estudos.

A petição de Habeas Corpus foi cobrada uma única vez, em 2007. No mesmo ano, também foi exigida uma Reclamação Constitucional com pedido liminar. O Habeas Data foi a petição do exame de 2010, a Ação Civil Pública, o de 2016, quando também solicitaram uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

O Mandado de Injunção foi cobrado em 2008 e em 2017, neste último caso, coletivo. Em 2011, caiu um Recurso Ordinário em Mandado de Segurança de competência do STJ e em 2014 o mesmo recurso, porém, desta vez em matéria de competência do STF.

Uma Ação Ordinária foi a petição nos anos de 2011, com pedido de tutela antecipada, e 2012, sendo que no exame de 2011 também aceitaram um Mandado de Segurança com pedido liminar, por erro no enunciado. O Recurso Extraordinário foi o exigido em 2012 e em dois exames de 2013.

Em 2011 e 2015, foi a Ação Popular, que já havia sido requerida duas vezes em 2009 com pedido liminar. A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi cobrada em 6 provas: 2008, 2012, 2014, duas vezes em 2015 e em 2016 por omissão.

E a ação campeã, solicitada em 9 provas, foi o Mandado de Segurança: 2007 preventivo coletivo, 2008, 2009 com pedido liminar, 2010 em dois exames, ambos com pedido liminar, sendo um deles coletivo, 2013, 2014 também com pedido liminar, 2016 e 2017.

Planejamento de estudos

Ciente desse histórico, agora você conseguirá planejar seus estudos. Primeiro, reveja toda a teoria. Claro que não vai dar tempo de estudar tudo, por isso a proposta é relembrar a matéria em tópicos. Depois, estude a estrutura das peças processuais (endereçamento, apresentação, dos fatos, do direito, tutela antecipada, pedidos, requerimentos e encerramento) e redija algumas.

Tenha sempre em mente os passos que deve seguir para as petições: resumo do caso, identificação da legitimidade ativa e passiva, escolha da ação e competência. Uma excelente forma de preparação para essa parte do exame é desenvolver a lógica do raciocínio construindo um esqueleto da peça. Isso ajudará a organizar seus conhecimentos e evitará que você caia em contradição na construção dos argumentos.

Por último, veja as questões-problema das últimas provas e busque ler material comentado sobre elas. Não se esqueça de que, para obter os pontos das questões discursivas, é necessário indicar no rascunho o fundamento legal utilizado para as respostas.

Uma última e importantíssima observação: cuidado com os enunciados. Não seja afoito, leia com calma, faça uma segunda leitura identificando palavras importantes. Boa parte dos erros cometidos por candidatos, nas duas fases do exame, referem-se à má interpretação dos comandos das questões. Fique atento!

Esperamos que você tenha compreendido como é a 2ª fase do Exame da Ordem e como estruturar seus estudos para essa etapa, focando nos assuntos mais cobrados em Direito Constitucional. Mesmo sendo uma disciplina de alto índice de aprovação, é preciso se preparar e não perder o foco para garantir seu sucesso.

E para enriquecer ainda mais sua preparação, amplie suas chances de aprovação baixando as peças mais cobradas nessa fase do Exame da Ordem! Bons estudos!

2ª fase XXIV: Resolução da prova de Direito Penal

2ª fase XXIV: Resolução da prova de Direito Penal

Hoje, dia 21 de janeiro de 2018, aconteceu a 2ª fase do Exame XXIV da OAB. A prova – dividida entre questões e peça processual – é a última etapa para aqueles que sonham com a famosa vermelhinha.

Alexandre Salim, professor do Saraiva Aprova, comentou os principais pontos da prova e deu uma prévia da correção da peça de Direito Penal. Confira!

Comentários das questões de 2ª fase Exame XXIV – Alexandre Salim

Nossa segunda etapa transcorreu sem surpresas. Treinamos juntos a peça exigida, agravo em execução. Aliás, vimos durante as aulas do Saraiva Aprova que as decisões tomadas pelo juiz da execução são atacadas pelo agravo previsto no art. 197 da LEP, no prazo de 5 dias (Súmula 700 do STF).

Na questão 1 da prova de 2ª fase, o candidato deveria lembrar que a materialidade dos crimes que deixam vestígios (como a lesão corporal) é demonstrada pelo auto de exame de corpo de delito, o que não foi providenciado; ademais, em caso de condenação, deveria ser pleiteado o sursis (suspensão condicional da pena), já que presentes os requisitos do art. 77 do CP.

Na questão 2 da prova de Direito Penal, deveria ser apresentada a revisão criminal (art. 621, II ou III, do CPP), pois o conhecimento a respeito da falsidade do documento de Maria se deu após o trânsito em julgado; ademais, se Maria não era menor de 14 anos ao tempo do fato, Túlio não cometeu qualquer crime.

Os fundamentos da questão 3 estão na Lei 12.850/13 (Lei do Crime Organizado): a infiltração determinada pela autoridade policial não foi válida, sobretudo porque não houve autorização judicial; ademais, não se pode falar em crime de organização criminosa, já que os agentes se associaram para a prática de receptação simples (art. 180, “caput”, do CP), cuja pena máxima não ultrapassa 4 anos.

Finamente, na questão 4, Pablo praticou o fato em estado de necessidade (arts. 23, I, e 24 do CP), razão pela qual deveria ser buscada a sua liberdade provisória (art. 310, parágrafo único, do CPP).

Análise da peça cobrada no Exame XXIV

Alexandre Salim comentou, em áudio, a peça cobrada na 2ª fase da prova. Aperte o play e confira!

Correção da prova

A própria OAB divulga seu padrão de respostas esperadas (Direito Penal). Você pode conferi-lo para entender e comparar com suas próprias respostas.


E aí, como foi o seu resultado? O que achou da prova? Conte tudo pra gente!

O que você precisa saber sobre a fiscalização do trabalho escravo

O que você precisa saber sobre a Portaria n.º 1129

Texto publicado pelo Ministério do Trabalho gerou debates acerca da classificação e fiscalização do trabalho escravo. A professora Maíra Zapater destacou os pontos de atenção da medida.

No dia 16 de outubro o Ministério do Trabalho publicou, no Diário Oficial da União, a Portaria 1.129 que alterou aspectos que devem ser levados em consideração pelos fiscais para enquadrar um caso de trabalho forçado, degradante e em condição análoga à escravidão. A medida determina, por exemplo, que para caracterizar trabalho escravo é preciso constatar a submissão do trabalhador em um trabalho exigido sob ameaça de punição, com uso de coação, realizado involuntariamente.

À luz dos diversos debates gerados em torno do tema, a ministra do STF (Supremo Tribunal Federal), Rosa Weber, suspendeu a portaria em caráter provisório, acolhendo um pedido de anulação feito pelo Rede Sustentabilidade.

Ainda não se sabe qual será o desfecho da portaria e por isso é importante acompanhar o caso, que deverá ter um julgamento do mérito da ação pelo plenário do tribunal. Conversamos a respeito do assunto com a professora de Direitos Humanos do Saraiva Aprova, Maíra Zapater. Ela ressaltou os pontos de atenção da discussão e explicou o que o estudante de Direito precisa acompanhar daqui para frente.

O que exatamente a portaria propõe na prática?

A portaria, a princípio, regulamenta a concessão de seguro-desemprego para pessoas resgatadas de locais onde eram submetidas a trabalho escravo, ou seja, trata-se de norma administrativa. Porém, a portaria restringe os critérios estabelecidos para que se considere configurada a situação análoga a de trabalho escravo, ou seja, estabelece condições muito específicas, descrevendo o que se deve considerar por “jornada exaustiva”, “condições degradantes” e “trabalhos forçados”, o que pode deixar fora dessa classificação situações que antes seriam consideradas violação de Direitos Humanos.

Além disso, a Portaria estabelece que a publicação do nome do empregador responsável (a chamada “Lista Suja” do trabalho escravo) passa a ser condicionada à autorização do Ministro do Trabalho, o que pode sujeitar essa divulgação a interesses políticos.

O STF chegou a receber ao menos três ações questionando a constitucionalidade da portaria. Por que a sua validade constitucional é questionada?

Maíra Zapater: Por deixar de proteger situações em que há notória violação a direitos humanos, a portaria deixa margem para violar princípios constitucionais como o valor social do trabalho e o da livre iniciativa, além da própria dignidade da pessoa humana. Aliás, foi neste sentido o entendimento da ministra Rosa Weber, que determinou a suspensão dos efeitos da portaria em decisão liminar proferida em ADPF proposta pela Rede.

Entidades como a OIT (Organização Internacional do Trabalho), do MPF (Ministério Público Federal) e o Conanda (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente) se manifestaram contrariamente à medida. Qual o espectro de uma medida como essa do ponto de vista dos Direitos Humanos?

MZ: A portaria está em desacordo com o conceito contemporâneo de escravidão adotado pelas instituições internacionais de Direitos Humanos, que alarga o conceito para além dos trabalhos obtidos por meio de coação física e de grave ameaça, passando a incluir outros tipos de constrangimento como a extrema vulnerabilidade econômica, que impede a pessoa de abandonar a situação em que se encontra, em especial em locais com altos índices de desemprego.

 E do ponto de vista Penal? Quais são os impactos?

MZ: O Código Penal tipifica a conduta de reduzir alguém a condição análoga à de escravo no artigo 149, e sua redação atual, que atualizou o texto ao  incluir as expressões “jornada exaustiva”, “condições degradantes” e “trabalhos forçados”, é de 2003. Todavia, diferentemente da portaria, o CP não estabelece critérios para que se reconheçam tais expressões, e gera uma situação absurda, que torna, em tese, possível reconhecer o crime do artigo 149 (por ter uma descrição mais ampla) sem que tenha se configurado a infração administrativa.

Mas isso é em tese, porque o conteúdo da portaria, se mantido, dificultará o reconhecimento de situações de trabalho escravo compatíveis com o Código Penal – já que as definições estão diferentes nas duas normas citadas – e esses casos sequer chegarão ao conhecimento da autoridade policial, pois é frequente que as informações que dão início aos inquéritos policiais sejam obtidas justamente nas inspeções administrativas. Se as inspeções ficam limitadas pela portaria para reconhecerem situações de trabalho escravo não condizentes com o texto desta, esses casos de violação provavelmente nunca darão início a uma ação penal.

Para os estudantes do exame da OAB e concursos, o que é importante se atentar a respeito do tema?

MZ: É importante acompanhar a discussão sobre a portaria, em especial agora que o debate  está no STF. E vale a pena estar inteirado da condenação sofrida pelo Estado brasileiro em 2016 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fazenda Brasil Verde, justamente por trabalho escravo – aliás, esse caso é mencionado no capítulo de Direitos Humanos do livro OAB Esquematizado, e abordado nas nossas vídeoaulas.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: os efeitos da decisão de controle abstrato sobre o Poder Legislativo

Controle de Constitucionalidade: os efeitos da decisão de controle abstrato sobre o Poder Legislativo

O controle de constitucionalidade é um tema que entrou em voga na última década, dada a constante atuação do Supremo Tribunal Federal em defesa da Constituição da República em casos de grande repercussão nacional. Não é por outra razão que esse é um dos assuntos mais cobrados na disciplina de Direito Constitucional na prova da OAB.

Um dos julgamentos que ganhou mais destaque no ano de 2016 foi a ADI 4983/CE, por meio da qual o STF declarou inconstitucional uma lei do estado do Ceará que regulamentava a prática da “vaquejada”, em razão de ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF/88, que assim dispõe:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(…)

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Não obstante, no ano seguinte, foi publicada a Emenda Constitucional nº 96/2017, que adicionou o § 7º ao artigo 225 da Constituição, dispondo que não são consideradas cruéis práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais e sejam regulamentadas por lei específica, de modo a garantir o bem-estar dos animais envolvidos.

Essa emenda constitucional pode provocar espanto à primeira vista, uma vez que possui conteúdo diametralmente oposto ao entendimento do STF na ADI 4983/CE. No entanto, preciso te contar que não há nada de novo, nem de errado nisso: trata-se do fenômeno da reação legislativa ou ativismo congressual.

Vamos lá?

Controle de Constitucionalidade Concreto/Difuso

Com efeito, é sabido que o controle de constitucionalidade pode ser concreto/difuso ou abstrato/concentrado. Na primeira hipótese, o controle é efetuado por qualquer juiz ou tribunal, sendo exercido em face de qualquer espécie normativa impugnada em um caso concreto.

Importante salientar que, embora a declaração de inconstitucionalidade seja necessária para a solução do feito, ela não é o objeto principal da ação, até porque a discussão da constitucionalidade da lei surge como uma questão incidente em um processo já em curso.

A decisão do processo, mesmo quando proferida pelo STF em sede recursal, terá, em regra, efeitos inter partes, pois a lei em si não é anulada, sendo que a declaração de inconstitucionalidade só produz efeito no caso concreto julgado.

Situação como essa aconteceu no julgamento dos Recursos Extraordinários 646721 e 878694, em maio de 2017, nos quais se discutia, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 1.790/CC, que estabelecia diferenças no direito sucessório do companheiro em relação ao do cônjuge, e que foi questionada em inúmeros processos judiciais de sucessão.

O STF reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo em sede de controle difuso e aprovou a tese, para fins de repercussão geral, de que é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros, razão pela qual deve ser aplicada, em ambas as situações, o disposto no artigo 1.829/CC.

Importante ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade deve respeitar a cláusula de reserva do plenário (art. 97, CR), segundo a qual somente pode ser dada pelo voto da maioria absoluta dos membros ou dos membros do órgão especial, como foi no caso em questão. Além disso, órgãos fracionários não podem declarar a inconstitucionalidade nem afastar a incidência da lei (S.V. 10). Tais determinações também se aplicam ao controle abstrato.

Como os efeitos são inter partes, a decisão apenas vincula o juízo daquele processo objeto de julgamento. É possível, entretanto, que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, do ato normativo declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso, conferindo efeito erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários, porém, com efeito ex nunc. [1] (art. 52, X, da CR/88)

Importante frisar que o Senado não está vinculado à decisão do STF e, portanto, não está obrigado a suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo, em respeito ao princípio da separação dos poderes.

Controle de Constitucionalidade Abstrato/Concentrado

O Controle de constitucionalidade abstrato/concentrado, por sua vez, tem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade como objeto principal do processo, ou seja, há a impugnação da lei (em sentido amplo: LO, LC, EC, MP e os tratados internacionais assinados pelo Brasil) ou do ato normativo em tese (todos os atos revestidos de generalidade e abstração).

Para arguir a inconstitucionalidade ou pedir que se declare a constitucionalidade, basta a propositura, perante o STF, de ADI (genérica ou por omissão), ADC ou ADPF, de acordo com o objeto do pedido. No entanto, somente as pessoas legitimadas podem propor essas ações, conforme previsão no artigo 103 da Constituição Federal.

Esse controle, como ressaltado, é feito pelo STF — ressalvados os casos de controle abstrato de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, que são feitos pelos Tribunais de Justiça Estaduais —, em sua função política de legislador negativo. Importante reiterar que, no controle abstrato, não há interesse subjetivo, mas sim um interesse na defesa da ordem jurídica objetiva.

A decisão do STF em controle abstrato de constitucionalidade possui eficácia erga omnes (força de lei), bem como efeito vinculante. A eficácia erga omnes se refere à parte dispositiva, que possui eficácia contra todos. A lei é declarada nula, e essa nulidade, como regra, possui efeitos ex tunc (retroage), ressalvada a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão.

Nesse sentido, por razão de segurança jurídica, o Supremo pode determinar a produção de efeitos ex nunc(prospectivos) da decisão tomada ou fixar outro momento determinado para que ela produza efeitos. Para haver a modulação, no entanto, é preciso a aprovação de 2/3 dos membros do plenário.

Cabe esclarecer que a modulação dos efeitos da decisão também pode ser aplicada em controle de constitucionalidade difuso em decisões tomadas pelo STF. Essa situação também aconteceu na declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790/CC, para aplicar os efeitos nos processos judiciais já em curso, mas que ainda não haviam transitado em julgado.

Na definição de Gilmar Mendes, o efeito vinculante também abarca os fundamentos da decisão, não apenas a parte dispositiva, de tal sorte que sua observância é obrigatória. Seu entendimento segue a Teoria da Transcendência dos motivos determinantes, a qual confere efeito vinculante aos motivos determinantes do julgado proferido pelo STF em sede de controle de constitucionalidade abstrato. Essa teoria, no entanto, não é pacificada e não é aceita pelo Supremo como fundamento para Reclamação.

Surge, então, uma dúvida natural:

A decisão do STF vincula quais órgãos/entidades?

Conforme o art. 102, § 2º, da CR/88,

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

O mesmo raciocínio se aplica à ADPF (art. 10, § 3º da Lei nº 9.882/99). Pelo texto dos dispositivos citados, é possível afirmar que o efeito vinculante atinge o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário (o STF não está vinculado, eis que, preenchidos determinados requisitos, pode rever sua decisão).

Não há menção ao Poder Legislativo nos dispositivos supracitados, o que possibilita o exercício do chamado “ativismo congressual”. Pedro Lenza, parafraseando o Ministro Cezar Peluso, destaca que o ativismo congressual decorre do “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição”.

Isto é, o Poder Legislativo não pode ter cerceada sua função típica de legislar, sob pena de petrificação da evolução social e de impedimento da atualização dos textos normativos e constitucionais por parte do Poder Legislativo[2].

O próprio princípio da separação dos poderes, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, justifica a possibilidade de o Legislativo aprovar uma lei em sentido diferente ou oposto ao entendimento emanado pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade.

Ora, o Legislativo pode e deve acompanhar as mudanças sociais por meio da aprovação de leis, não sendo admissível que a corte constitucional tolha esse atributo dos parlamentares. Contudo, nada impede que essas mesmas leis sejam objeto de novos julgamentos de controle de constitucionalidade.

Lenza ainda sugere que o efeito vinculante também não atinge as funções atípicas normativas do Judiciário e do Executivo (edição de medida provisória por parte do Presidente da República, por exemplo). O chamado “ativismo congressual”, portanto, consiste em uma participação mais efetiva do Congresso em assuntos constitucionais[3].

O quadro abaixo, retirado do site Dizer o Direito, ilustra brilhantemente a eficácia subjetiva das decisões proferidas pelo STF em sede de ADI, ADC E ADPF:

Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-jurisprudencia.html

Controle de Constitucionalidade e a “vaquejada”

Foi diante dessa possibilidade que o Congresso Nacional aprovou a EC 96/2017, permitindo a prática das vaquejadas em âmbito nacional. Nesse caso específico, os congressistas sustentaram que a atividade não abarca maus-tratos aos animais, além de que faz parte da cultura de diversos estados do país, gerando inúmeros empregos e boa parte da receita dos municípios adeptos da prática.

Ressalta-se, entretanto, que essa não foi a primeira vez que o ativismo judicial deu as caras em terras brasileiras. No julgamento das ADIs 4.430 e 4.795, em junho de 2012, o STF julgou inconstitucional dispositivos da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97).

Em outubro de 2013, entretanto, o Congresso editou a Lei nº 12.875/2013, alterando novamente a Lei das Eleições e restabelecendo dispositivos semelhantes aos que haviam sido julgados inconstitucionais pela Suprema Corte.

É importante lembrar, também, que nada impede que seja ajuizada nova ADI para impugnação da lei oriunda da superação legislativa, o que de fato ocorreu com a Lei nº 12.875/2013, cujos artigos 1º e 2º foram declarados inconstitucionais na ADI 5105.

Inclusive, em junho de 2017, foi proposta uma ADI (ADI 5728) em face da EC 96/2017, que está pendente de julgamento no STF. Resta, portanto, acompanhar o desenrolar do debate via informativos para saber se o Supremo vai ou não confirmar a sua decisão anterior, reconhecendo-se, assim, a inconstitucionalidade prática.

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[1]MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional/Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. – 10. Ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2015 (Série IDP). p. 1229.
[2]Lenza, Pedro.Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 19. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015.p. 538.
[3] Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-jurisprudencia.html. Acesso em 21 de agosto de 2017.

Os conteúdos mais cobrados em Direito Penal na 1ª fase da OAB!

De acordo com a Fundação Getúlio Vargas – FVG Projetos: Exame de Ordem em Números –, a prova objetiva tem caráter generalista, procurando avaliar o conhecimento acumulado ao longo do curso de graduação. Para ser aprovado nessa fase, o examinando deve acertar o mínimo de 40 questões (isto é, obter 50% de aproveitamento). Ela abrange as diferentes áreas do conhecimento jurídico, mas reserva um maior número de itens para as disciplinas do campo principal. E o Direito Penal, claro, é uma das principais disciplinas.

Até o III Exame de Ordem Unificado a primeira fase era composta por 8 questões objetivas de Direito Penal e atualmente são 6. Analisando o histórico de questões até o XX Exame de Ordem Unificado, nós, do Saraiva Aprova chegamos aos conteúdos mais cobrados de Direito Penal na prova objetiva.

Vamos lá?

Alexandre Salim

Teoria Geral do Crime

A teoria geral do crime ainda é a campeã em termos de conteúdos exigidos na prova objetiva (cerca de 86%), sendo recorrentes os temas relacionados à culpabilidade (27%), à relação de causalidade (23%) e ao erro de tipo (23%). Vejamos alguns exemplos:

Questão corrigida sobre a Teoria do Erro

No IX Exame de Ordem Unificado [2012.4], a Banca FGV exigiu questão relacionada à teoria do erro. Vejamos:

 (FGV – IX E.O.U.) Jaime, brasileiro, passou a morar em um país estrangeiro no ano de 1999. Assim como seu falecido pai, Jaime tinha por hábito sempre levar consigo acessórios de arma de fogo, o que não era proibido, levando-se em conta a legislação vigente à época, a saber, a Lei nº 9.437/97. Tal hábito foi mantido no país estrangeiro que, em sua legislação, não vedava a conduta. Todavia, em 2012, Jaime resolve vir de férias ao Brasil. Além de matar as saudades dos familiares, Jaime também queria apresentar o país aos seus dois filhos, ambos nascidos no estrangeiro. Ocorre que, dois dias após sua chegada, Jaime foi preso em flagrante por portar ilegalmente acessório de arma de fogo, conduta descrita no Art. 14 da Lei nº 10.826/2003, verbis: “Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Nesse sentido, podemos afirmar que Jaime agiu em hipótese de:

  • a) erro de proibição direto.
  • b) erro de tipo essencial.
  • c) erro de tipo acidental.
  • d) erro sobre as descriminantes putativas.

O gabarito é a letra A. Erro é a falsa percepção da realidade. No Direito Penal, o erro divide-se basicamente em erro de tipo (art. 20 e parágrafos do CP) e erro de proibição (art. 21 do CP). Erro de tipo é um erro de representação sobre os elementos fáticos que constituem elementares de um tipo penal incriminador (erro de tipo incriminador) ou imaginação de uma situação fática que constitui elementar de uma causa de exclusão da ilicitude (erro de tipo permissivo); portanto, o agente faz algo diferente do que acreditava estar fazendo, o que exclui dolo e/ou culpa. Já o erro de proibição é um erro sobre a ilicitude do fato, ou seja, o sujeito sabe exatamente o que está fazendo (não há deficiência na representação da situação fática), mas acredita que este fato é permitido; exclui a culpabilidade ou reduz a pena, conforme seja inevitável ou evitável.

Questões corrigidas sobre a Relação de Causalidade

No X Exame de Ordem Unificado [2013.1], a Banca FGV exigiu questão relacionada à teoria da imputação objetiva, estudada dentro do tema relação de causalidade.

(FGV – X Exame de Ordem Unificado) Jane, dirigindo seu veículo dentro do limite de velocidade para a via, ao efetuar manobra em uma rotatória, acaba abalroando o carro de Lorena, que, desrespeitando as regras de trânsito, ingressou na rotatória enquanto Jane fazia a manobra. Em virtude do abalroamento, Lorena sofreu lesões corporais. Nesse sentido, com base na teoria da imputação objetiva, assinale a afirmativa correta.

  • a) Jane não praticou crime, pois agiu no exercício regular de direito.
  • b) Jane não responderá pelas lesões corporais sofridas por Lorena com base no princípio da intervenção mínima.
  • c) Jane não pode ser responsabilizada pelo resultado com base no princípio da confiança.
  • d) Jane praticou delito previsto no Código de Trânsito Brasileiro, mas poderá fazer jus a benefícios penais.

O gabarito é a letra C. A teoria da imputação objetiva foi criada por Claus Roxin e busca estabelecer critérios objetivos para a atribuição (imputação) de um resultado à conduta de alguém. Esses critérios, entretanto, não são físicos ou naturais, mas jurídicos ou normativos. De acordo com esta teoria, sendo o direito uma criação humana, o fundamental para a atribuição de um resultado a uma conduta não é tanto a causalidade natural ou física, mas as finalidades da norma penal. É importante frisar, entretanto, que a teoria da imputação objetiva não exclui a necessidade de averiguação da causalidade natural, mas soma-se a ela, adicionando novos critérios.

São critérios para a imputação objetiva do resultado à conduta:

a) criação de um risco não permitido ou proibido: para que haja imputação do resultado à conduta, ela deve criar um risco não permitido ao bem jurídico;
b) princípio da confiança: baseia-se na expectativa de que as outras pessoas
ajam de forma lícita, de maneira que a realização de uma conduta na confiança de que o comportamento do outro agente ocorrerá de acordo com o direito não pode ser considerada criação de um risco proibido e, portanto, não pode ser imputada objetivamente ao sujeito;
c) realização do risco no resultado: se, embora criado um risco não permitido, este não se realiza no resultado, não poderá ser imputado objetivamente ao agente;
d) resultado abarcado pela norma: se criado um risco não permitido que se realiza no resultado, ainda será possível excluir a imputação objetiva da conduta ao agente no caso de o resultado não estar abarcado pelo tipo penal;
e) autocolocação em perigo, heterocoloação consentida em perigo ou capacidade/competência da vítima: se a vítima quer o risco, o resultado não pode ser imputado a outrem;
f) âmbito de responsabilidade de terceiros: se, após a criação de um risco não permitido por alguém, terceiro intervém na situação e ocasiona um resultado mais grave do que aquele que decorreria do risco inicial, o resultado mais grave é imputado ao terceiro; o primeiro agente responde apenas pelos resultados que derivam do risco por ele criado.

Concausas

No XIV Exame de Ordem Unificado [2014.2], a Banca FGV exigiu questão relacionada às concausas, que são estudadas dentro do tema relação de causalidade.

(FGV – XIV Exame de Ordem Unificado) Wallace, hemofílico, foi atingido por um golpe de faca em uma região não letal do corpo. Júlio, autor da facada, que não tinha dolo de matar, mas sabia da condição de saúde específica de Wallace, sai da cena do crime sem desferir outros golpes, estando Wallace ainda vivo. No entanto, algumas horas depois, Wallace morre, pois, apesar de a lesão ser em local não letal, sua condição fisiológica agravou o seu estado de saúde. Acerca do estudo da relação de causalidade, assinale a opção correta.

  1. a) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa relativamente independente preexistente, e Júlio não deve responder por homicídio culposo, mas, sim, por lesão corporal seguida de morte.
  2. b) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa absolutamente independente preexistente, e Júlio não deve responder por homicídio culposo, mas, sim, por lesão corporal seguida de morte.
  3. c) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa absolutamente independente concomitante, e Júlio deve responder por homicídio culposo.
  4. d) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa relativamente independente concomitante, e Júlio não deve responder pela lesão corporal seguida de morte, mas, sim, por homicídio culposo.

O gabarito é a letra A. O tema envolve causas dependentes e causas independentes. Causas dependentes são aquelas que se encontram dentro da linha normal de desdobramento causal da conduta (ex.: disparo de arma de fogo, ferimento, rompimento de artérias, hemorragia interna e morte). Já as causas independentes são aquelas que se encontram fora da linha normal de desdobramento causal da conduta (ex.: não é uma consequência normal de um simples susto a morte por parada cardíaca). As causas independentes podem ser absolutamente ou relativamente independentes. As causas absolutamente independentes não se originam da conduta do agente (ex.: o sujeito dispara para matar a vítima, a qual, no entanto, morre porque ingeriu veneno). Por sua vez, as causas relativamente independentes originam-se da conduta do agente (ex.: o autor corta o braço da vítima, que é hemofílica e morre em decorrência da hemorragia). Neste último caso aplica-se o art. 13, § 1º, do CP: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”. É por isso que Júlio responderá por lesão corporal seguida de morte.

As questões acima exemplificam a realidade hoje enfrentada pelos alunos que buscam aprovação no Exame de Ordem, já que muitos dos temas cobrados têm grau de dificuldade semelhante a concursos para a Magistratura e Ministério Público.

Assim, a dica é procurar um curso sério, que conte com professores preparados e conteúdo atualizado. Este é o segredo para a aprovação.

Conhecendo o Direito Penal

Conhecendo o Direito Penal

Centrado na ideia de separação entre direito e moral, o Direito Penal “clássico” tem no crime de dano (ofensa a bens jurídicos individuais) a forma tradicional de comportamento delitivo. No entanto, a era da globalização e o surgimento de novos riscos trouxe uma outra realidade para o Direito Penal, agora chamado de “moderno”, o qual passa a enfrentar uma criminalidade organizada em que o crime é de perigo (não
exige mais o dano) a bens jurídicos supraindividuais e sem vítimas determinadas.

Conhecer o Direito Penal atual pressupõe compreender essa aproximação entre o Direito Penal “clássico” e o “moderno”, em que temas tradicionais (como a teoria geral do crime e a teoria geral da pena) dialogam com assuntos contemporâneos (como o direito penal do inimigo e o garantismo penal).

Alexandre Salim

Você sabe quais são as características do direito penal do inimigo? Consegue definir o que é o garantismo penal?

Quais são os principais assuntos abordados na parte geral do Código Penal? E na parte especial?

O que você deve saber a respeito das principais leis penais especiais?

Como é a prova objetiva da OAB? Quais são os pontos de Direito Penal que mais caem na primeira fase?

Como é a prova prático-profissional da OAB? Quais são as peças mais pedidas na prática penal?

O presente texto foi desenvolvido para trazer noções básicas, claras e objetivas de Direito Penal aos alunos que se preparam para o Exame de Ordem, inclusive com questões de provas anteriores. Vamos conhecer um pouco mais do Direito Penal, do Código Penal, da legislação penal especial e da prova da OAB?

Conhecendo o Direito Penal

O que é o Direito Penal?

É o conjunto de princípios e normas jurídicas pelo qual o Estado proíbe determinadas condutas (ações ou omissões) sob a ameaça de sanção penal (penas ou medidas de segurança).

Em uma perspectiva social, Direito Penal é um dos modos de controle social utilizados pelo Estado.

Direito Penal de fato e do autor

> Direito Penal do fato: pune-se o sujeito pelo que fez.

> Direito Penal do autor: pune-se o sujeito pelo que é.

Direito Penal do inimigo

> Autor da tese: GüntherJakobs.

> Características: a) processo mais célere visando à aplicação da pena; b) penas desproporcionalmente altas; c) supressão ou relativização de garantias processuais; d) o inimigo é identificado pela sua periculosidade.

> É um exemplo do Direito Penal de terceira velocidade.

Garantismo Penal

> Autor da tese: Luigi Ferrajoli.

> Garantismo: pode ser compreendido como (a) modelo normativo de Direito, (b) teoria crítica do Direito e (c) filosofia política.

Trata-se de técnica que visa a aumentar a liberdade do cidadão e reduzir o poder punitivo do Estado.

Princípios do Direito Penal

> Legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF + art. 1º do CP).

> Fragmentariedade: somente bens jurídicos relevantes e ataques intoleráveis a esses bens jurídicos devem ser objeto de tutela pelo Direito Penal.

> Subsidiariedade: o Direito Penal é a “ultimaratio”, ou seja, se o conflito social puder ser resolvido com outros ramos do Direito, não se utiliza o Direito Penal.

> Ofensividade ou lesividade: não há crime sem ofensa ou exposição a risco do bem jurídico tutelado.

> Insignificância: é causa de exclusão da tipicidade material. Requisitos objetivos exigidos pelos Tribunais Superiores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

VIII Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2012) Em relação ao princípio da insignificância, assinale a afirmativa correta.

A) O princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da culpabilidade. A conduta do agente, embora típica e ilícita, não é culpável.

B) A mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem, para o Supremo Tribunal Federal, requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância.

C) A jurisprudência predominante dos tribunais superiores é acorde em admitir a aplicação do princípio da insignificância em crimes praticados com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa (a exemplo do roubo).

D) O princípio da insignificância funciona como causa de diminuição de pena.

Gabarito: B.

Velocidades do Direito Penal

Autor da tese: Silva Sánchez.

> 1ª velocidade: pena de prisão + respeito às garantias penais e processuais. Ex.: Direito Penal “clássico”.

> 2ª velocidade: penas alternativas + relativização das garantias penais e processuais. Ex.: transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95).

> 3ª velocidade: pena de prisão + relativização das garantias penais e processuais. Ex.: direito penal do inimigo.

Obs.: alguns autores falam em uma 4ª velocidade, relacionada ao direito penal internacional (TPI).

Conhecendo o código penal

Divisão código penal

> Parte geral.

> Parte especial.

Principais assuntos abordados na parte geral

> Teoria da norma penal.

> Teoria do crime.

> Concurso de pessoas.

> Teoria da sanção penal.

> Extinção da punibilidade.

2.1. Teoria da norma penal

> Aplicação da lei penal no tempo e no espaço.

> Lugar do crime: teoria da ubiquidade (art. 6º do CP).

> Tempo do crime: teoria da atividade (art. 4º do CP).

> O conflito aparente de normas penais é resolvido pelos seguintes princípios: a) especialidade; b) subsidiariedade; c) consunção ou absorção; d) alternatividade.

2.2. Teoria do crime

> Teoria finalista tripartite: crime é um fato típico, ilícito e culpável.

> Teoria finalista bipartite: crime é um fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto para a aplicação da pena.

> Nos crimes materiais o fato típico é composto pelos seguintes elementos: a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade.

> Ilicitude: as causas de exclusão da ilicitude estão arroladas no art. 23 do CP: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) estrito cumprimento de dever legal; d) exercício regular de direito.

> Culpabilidade: é formada pelos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

XVI Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2015) Carlos e seu filho de dez anos caminhavam por uma rua com pouco movimento e bastante escura, já de madrugada, quando são surpreendidos com a vinda de um cão pitbull na direção deles. Quando o animal iniciou o ataque contra a criança, Carlos, que estava armado e tinha autorização para assim se encontrar, efetuou um disparo na direção do cão, que não foi atingido, ricocheteando a bala em uma pedra e acabando por atingir o dono do animal, Leandro, que chegava correndo em sua busca, pois notou que ele fugira clandestinamente da casa. A vítima atingida veio a falecer, ficando constatado que Carlos não teria outro modo de agir para evitar o ataque do cão contra o seu filho, não sendo sua conduta tachada de descuidada. Diante desse quadro, assinale a opção que apresenta a situação jurídica de Carlos.

A) Carlos atuou em legítima defesa de seu filho, devendo responder, porém, pela morte de Leandro.

B) Carlos atuou em estado de necessidade defensivo, devendo responder, porém, pela morte de Leandro.

C) Carlos atuou em estado de necessidade e não deve responder pela morte de Leandro.

D) Carlos atuou em estado de necessidade putativo, razão pela qual não deve responder pela morte de Leandro.

Gabarito: C.

2.3. Concurso de pessoas

> Requisitos: a) pluralidade de condutas e agentes; b) relevância causal de todas as condutas; c) liame subjetivo entre os agentes; d) unidade de fato.

Teoria do domínio do fato (Roxin): a) domínio da ação (explica o autor imediato); b) domínio da vontade (explica o autor mediato); c) domínio funcional do fato (explica o autor funcional).

XI Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2013) “Sofia decide matar sua mãe. Para tanto, pede ajuda a Lara, amiga de longa data, com quem debate a melhor maneira de executar o crime, o melhor horário, local etc. Após longas discussões de como poderia executar seu intento da forma mais eficiente possível, a fim de não deixar nenhuma pista, Sofia pede emprestado a Lara um facão. A amiga prontamente atende ao pedido. Sofia despede-se agradecendo a ajuda e diz que, se tudo correr conforme o planejado, executará o homicídio naquele mesmo dia e assim o faz. No entanto, apesar dos cuidados, tudo é descoberto pela polícia.

A respeito do caso narrado e de acordo com a teoria restritiva da autoria, assinale a afirmativa correta.

A) Sofia é a autora do delito e deve responder por homicídio com a agravante de o crime ter sido praticado contra ascendente. Lara, por sua vez, é apenas partícipe do crime e deve responder por homicídio, sem a presença da circunstância agravante.

B) Sofia e Lara devem ser consideradas coautoras do crime de homicídio, incidindo, para ambas, a circunstância agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente.

C) Sofia e Lara devem ser consideradas coautoras do crime de homicídio. Todavia, a agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente somente incide em relação à Sofia.

D) Sofia é a autora do delito e deve responder por homicídio com a agravante de ter sido, o crime, praticado contra ascendente. Lara, por sua vez, é apenas partícipe do crime, mas a agravante também lhe será aplicada.

Gabarito: A.

2.4. Teoria da sanção penal

> Sanção penal é o gênero. Pena e medida de segurança são as espécies.

> Penas: aplicáveis aos imputáveis. Dividem-se em: a) privativas de liberdade; b) restritivas de direitos; c) multa.

> Medidas de segurança: aplicáveis aos inimputáveis. Dividem-se em: a) internação; b) tratamento ambulatorial.

 

2.5. Extinção da punibilidade

> O rol do art. 107 do CP não é taxativo.

> A prescrição é uma das causas extintivas da punibilidade.

> Antes do trânsito em julgado fala-se em PPP (prescrição da pretensão punitiva).

> Após o trânsito em julgado fala-se em PPE (prescrição da pretensão executória).

XV Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2014) Francisco foi condenado por homicídio simples, previsto no Art. 121 do Código Penal, devendo cumprir pena de seis anos de reclusão. A sentença penal condenatória transitou em julgado no dia 10 de agosto de 1984. Dias depois, Francisco foge para o interior do Estado, onde residia, ficando isolado num sítio. Após a fuga, as autoridades públicas nunca conseguiram capturá-lo. Francisco procura você como advogado(a) em 10 de janeiro de 2014. Com relação ao caso narrado, assinale a afirmativa correta.

a) Ainda não ocorreu prescrição do crime, tendo em vista que ainda não foi ultrapassado o prazo de trinta anos requerido pelo Código Penal.

b) Houve prescrição da pretensão executória.

c) Não houve prescrição, pois o crime de homicídio simples é imprescritível.

d) Houve prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, pois Francisco nunca foi capturado.

Gabarito: B.

Principais assuntos abordados na parte especial

> Crimes contra a pessoa

> Crimes contra o patrimônio

> Crimes contra a dignidade sexual

> Crimes de perigo comum

> Crimes contra a saúde pública

> Crimes contra a paz pública

> Crimes contra a fé pública

> Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral

> Crimes praticados por particular contra a Administração em geral

> Crimes contra a Administração da Justiça

 

3.1. Crimes contra a pessoa (arts. 121 a 154-B do CP)

Homicídio, participação em suicídio, infanticídio, aborto, lesão corporal,calúnia, difamação, injúria, constrangimento ilegal,ameaça, sequestro e cárcere privado, tráfico de pessoas (entre outros).

XVI Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2015) Paloma, sob o efeito do estado puerperal, logo após o parto, durante a madrugada, vai até o berçário onde acredita encontrar-se seu filho recém-nascido e o sufoca até a morte, retornando ao local de origem sem ser notada. No dia seguinte, foi descoberta a morte da criança e, pelo circuito interno do hospital, é verificado que Paloma foi a autora do crime. Todavia, constatou-se que a criança morta não era o seu filho, que se encontrava no berçário ao lado, tendo ela se equivocado quanto à vítima desejada. Diante desse quadro, Paloma deverá responder pelo crime de:

A) homicídio culposo.

B) homicídio doloso simples.

C) infanticídio.

D) homicídio doloso qualificado.

Gabarito: C.

3.2. Crimes contra o patrimônio (arts. 155 a 183 do CP)

Furto, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação (entre outros).

VIII Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2012) Jaime, conhecido pelos colegas como “Jaiminho mão de seda”, utilizando-se de sua destreza, consegue retirar a carteira do bolso traseiro da calça de Ricardo que, ao perceber a subtração, sai ao encalço do delinquente. Ocorre que, durante a perseguição, Ricardo acaba sendo atropelado, vindo a falecer em decorrência dos ferimentos. Nesse sentido, com base nas informações apresentadas na hipótese, e a jurisprudência predominante dos tribunais superiores, assinale a afirmativa correta.

A) Jaime praticou delito de furto em sua modalidade tentada.

B) Jaime consumou a prática do delito de furto simples.

C) Jaime consumou a prática do delito de furto qualificado.

D) Jaime consumou a prática de latrocínio.

Gabarito: B.

3.3. Crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 a 234-B do CP)

> Estupro, estupro de vulnerável, favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, mediação para servir a lascívia de outrem, casa de prostituição (entre outros).

XX Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2016) Durante dois meses, Mário, 45 anos, e Joana, 14 anos, mantiveram relações sexuais em razão de relacionamento amoroso. Apesar do consentimento de ambas as partes, ao tomar conhecimento da situação, o pai de Joana, revoltado, comparece à Delegacia e narra o ocorrido para a autoridade policial, esclarecendo que o casal se conhecera no dia do aniversário de 14 anos de sua filha. Considerando apenas as informações narradas, é correto afirmar que a conduta de Mário:

A) é atípica, em razão do consentimento da ofendida.

B) configura crime de estupro de vulnerável.

C) é típica, mas não é antijurídica, funcionando o consentimento da ofendida como causa supralegal de exclusão da ilicitude.

D) configura crime de corrupção de menores.

Gabarito: A.

3.4. Crimes de perigo comum (arts. 250 a 259 do CP)

> Incêndio, explosão, uso de gás tóxico ou asfixiante, inundação, desabamento ou desmoronamento (entre outros).

3.5. Crimes contra a saúde pública (arts. 267 a 285 do CP)

> Epidemia; envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (entre outros).

3.6. Crimes contra a paz pública (arts. 286 a 288-A do CP)

> Incitação ao crime, apologia de crime ou criminoso, associação criminosa, constituição de milícia privada.

3.7. Crimes contra a fé pública (arts. 289 a 311-A do CP)

> Moeda falsa, falsificação de documento público, falsificação de documento particular, falsidade ideológica, falsidade de atestado médico, fraudes em certames de interesse público (entre outros).

3.8. Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral (arts. 312 a 327 do CP)

> Peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação (entre outros).

3.9. Crimes praticados por particular contra a Administração em geral (arts. 328 a 337-A do CP)

> Resistência, desobediência, desacato, corrupção ativa, descaminho, contrabando (entre outros).

3.10. Crimes contra a Administração da Justiça (arts. 338 a 359 do CP)

Denunciação caluniosa, falso testemunho, coação no curso do processo, fraude processual, favorecimento pessoal, favorecimento real (entre outros).

Conhecendo a legislação penal

  1. Lei das drogas (LEI 11.343/06)

> Posse de droga para consumo pessoal: art. 28

> Tráfico de drogas: art. 33

> O tráfico privilegiado não é crime equiparado a hediondo.

> Prazos para concluir o inquérito policial (art. 51): a) 30 dias (indiciado preso); b) 90 dias (indiciado solto). Esses prazospodem ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

> Prazo para a denúncia (art. 54): 10 dias.

> Prazo para a defesa escrita (art. 55): 10 dias.

> Número máximo de testemunhas: 5.

  1. Lei dos crimes hediondos (LEI 8.072/90)

> Os crimes hediondos são aqueles arrolados no art. 1º da Lei n. 8.072/90, como o homicídio qualificado, o latrocínio, a extorsão mediante sequestro e o estupro (entre outros).

> São equiparados a hediondos os “3 Ts”: tortura, tráfico de drogas e terrorismo.

Após a vigência da Lei n. 11.464/07, que alterou o art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, a progressão de regime se dá com o cumprimento de 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente) da pena.

X Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2013) Filipe foi condenado em janeiro de 2011 à pena de cinco anos de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas, ocorrido em 2006. Considerando-se que a Lei n. 11.464, que modificou o período para a progressão de regime nos crimes hediondos para 2/5 (dois quintos) em caso de réu primário, foi publicada em março de 2007, é correto afirmar que:

A) se reputará cumprido o requisito objetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, uma vez que o crime foi praticado antes da Lei n. 11.464.

B) se reputará cumprido o requisito objetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena, uma vez que a Lei n. 11.464 tem caráter processual e, portanto, deve ser aplicada de imediato.

C) se reputará cumprido o requisito subjetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, uma vez que o crime foi praticado antes da Lei n. 11.464.

D) se reputará cumprido o requisito subjetivo para a progressão de regime quando Felipe completar 2/5 (dois quintos) do cumprimento da pena, uma vez que a Lei n. 11.464 tem caráter processual e, portanto, deve ser aplicada de imediato.

Gabarito: A.

  1. Tortura (LEI 9.455/97)

> Art. 1º: Constitui crime de tortura:I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

> Os delitos do artigo 1º são comuns (podem ser praticados por qualquer pessoa) e formais (consumam-se quando a vítima é constrangida mediante violência ou grave ameaça, independentemente de qualquer outro resultado).

> O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

> A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

 

  1. Lei antiterrorismo (LEI 13.260/16)

> Define “terrorismo” e “atos de terrorismo” (art. 2º).

> Pune atos preparatórios (art. 5º).

> Competência da Justiça Federal (art. 11).

 

  1. Estatuto do desarmamento (LEI 10.826/03)

> Posse de arma (intramuros): dentro da própria casa; no local de trabalho, desde que seja titular ou representante legal.

> Porte de arma (extramuros): na via pública; dentro da casa de terceiro.

Abolitio criminis temporária: está relacionada ao crime de posse de arma de fogo.

 

  1. Crimes de trânsito (LEI 9.503/97 – CTB)

> Homicídio culposo na direção de veículo automotor: art. 302 do CTB.

> Homicídio culposo na direção de veículos que não são automotores (ex.: bicicleta): art. 121, § 3º, do CP.

> Embriaguez ao volante: art. 306 do CTB. A verificação da embriaguez do condutor poderá ser feita mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

> Falta de habilitação: art. 309 do CTB. É crime de perigo concreto.

Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada: art. 310 do CTB. É crime de perigo abstrato.

V Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2011) Joaquim, conduzindo seu veículo automotor (que se encontrava sem as placas de identificação) em velocidade superior à máxima permitida para a via – 50km/h -, pratica o crime de lesões corporais culposas em virtude da sua não observância ao dever objetivo de cuidado no trânsito. Com base na situação acima e à luz do Código de Trânsito Brasileiro, assinale a alternativa correta.

A) Por se tratar a lesão corporal culposa praticada na direção de veículo automotor de uma infração de menor potencial ofensivo, Joaquim responderá pelo seu crime no Juizado Especial Criminal.

B) Sem prejuízo da pena de detenção correspondente, Joaquim estará sujeito à suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

C) Pelo fato de Joaquim praticar o fato na condução de veículo automotor sem placas de identificação, o Juiz poderá, caso entenda necessário, agravar a penalidade do crime.

D) A pena a que Joaquim estará sujeito não se alterará se a lesão corporal culposa for praticada em faixa de pedestres ou mesmo na calçada.

Gabarito: B.

  1. Ordem tributária, ordem econômica e relações de consumo (LEI 8.137/90)

> Crimes contra a ordem tributária: arts. 1º, 2º e 3º.

> Crimes contra a ordem econômica: art. 4º.

> Crimes contra as relações de consumo: art. 7º.

 

  1. Lavagem de dinheiro (LEI 9.613/98)

> Antes da alteração de 2012, a prática de lavagem exigia o cometimento de determinados crimes antecedentes, como o tráfico de drogas, o terrorismo e a extorsão mediante sequestro (entre outros).

> Com o advento da Lei n. 12.683/12, que alterou a Lei n. 9.613/98, atualmente pode ocorrer a lavagem de dinheiro oriundo de qualquer infração penal (crime ou contravenção).

A competência somente é da Justiça Federal em duas hipóteses: a) quando o crime de lavagem é praticado contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; ou b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.

II Exame de Ordem Unificado

(FGV – 2010) Relativamente à legislação sobre lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98), assinale a alternativa correta.

A) O crime de lavagem só ocorre quando os bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes completam todo o processo de lavagem (ocultação, dissimulação e integração).

B) Não constitui lavagem de dinheiro, mas crime de descaminho, a importação ou exportação de bens com valores não correspondentes aos verdadeiros, feita com o propósito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos na Lei n. 9.613/98.

C) O processo e julgamento dos crimes previstos na Lei n. 9613/98 dependem do processo e julgamento dos crimes antecedentes.

D) Pratica crime de lavagem de dinheiro quem utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes previstos na Lei n. 9.613/98.

Gabarito: D.

  1. Abuso de autoridade (LEI 4.898/65)

> Os crimes de abuso de autoridade são processados por ação penal pública incondicionada (art. 1º da Lei n. 5.249/67).

> Autoridade, para os efeitos da Lei n. 4.898/65, é quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

> O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.

> A sanção penal consiste em: a) multa; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

 

  1. Racismo (LEI 7.716/89)

> A Lei n. 7.716 pune crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

> Em regra, os delitos dispostos na Lei n. 7.716/89 estão relacionados a práticas segregacionistas, como impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurante por motivo relacionado à cor da vítima (art. 8º).

> Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses (art. 16). Esses efeitos não são automáticos (art. 18).

> Outros dispositivos legais aplicáveis: a) a vítima é discriminada por ser deficiente: incidem as Leis n. 13.146/15 (arts. 88 a 91) e n. 7.853/89 (art. 8º); b) a vítima é discriminada por ser idosa: incide a Lei n. 10.741/13 (arts. 95 a 108); c) a vítima é discriminada por ser homossexual: incide o Código Penal (arts. 138 a 145 do CP).

 

  1. Crimes ambientais (LEI 9.605/98)

> São punidas pessoas físicas e jurídicas.

> As pessoas jurídicas, até o presente momento, somente podem ser responsabilizadas penalmente no Brasil por crimes ambientais.

> Penas aplicáveis às pessoas jurídicas: a) multa; b) restritivas de direitos; c) prestação de serviços à comunidade.

> A transação penal somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental (art. 27).

> Em caso de suspensão condicional do processo, a declaração de extinção de punibilidadedependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade de fazê-lo (art. 28).

> Os crimes ambientais em espécie dividem-se em: a) crimes contra a fauna; b) crimes contra a flora; c) crimes relacionados à poluição; d) crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural; e) crimes contra a Administração Ambiental.

> A Súmula 91 do STJ foi cancelada.

 

  1. Juizados especiais criminais (LEI 9.099/95)

> O procedimento é bifásico.

> Na primeira fase ocorre a audiência preliminar (art. 72), com aplicação dos seguintes institutos despenalizadores: a) composição dos danos civis (art. 74); b) direito verbal de representação (art. 75); c) transação penal (art. 76).

> Não se admite a transação penal nas seguintes hipóteses: I – ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Na segunda fase, se inexitosos os institutos despenalizadores, ocorre a audiência de instrução e julgamento (arts. 77 a 81).

Conhecendo o Exame de Ordem Unificado (EOU)

  1. Prova objetiva

> A prova objetiva tem caráter generalista, procurando avaliar o conhecimentoacumulado ao longo do curso de graduação. Ela abrange as diferentes áreas doconhecimento jurídico, mas reserva um maior número de itens para as disciplinas docampo principal. Para ser aprovado nessa fase, o examinando deve acertar o mínimode 40 questões (isto é, obter 50% de aproveitamento).Fonte: FVG Projetos – Exame de Ordem em Números.

> Atualmente são 6 questões objetivas de Direito Penal (até o III EOU eram 8).

> A equipe Saraiva Aprova analisou o histórico de questões até o XX EOU, verificando a recorrênciados conteúdos cobrados. Foram considerados os conteúdos que tiveramrecorrência em média maior ou igual a 20%.

A teoria geral do crime é a campeã na primeira fase, com um percentual de 86%. Nela, são recorrentes os temas relacionados à culpabilidade (27%), à relação de causalidade (23%) e ao erro de tipo (23%).

Em seguida aparecem os crimes em espécie, com um percentual de 82%. Neles, são recorrentes os temas relacionados aos crimes contra o patrimônio (36%), aos crimes contra a vida (32%), aos crimes contra a liberdade sexual (23%) e aos crimes contra a Administração Pública (23%).

> Outros temas recorrentes na primeira fase: penas (41%), leis penais especiais (36%), aplicação da lei penal (27%), concurso de crimes (23%), extinção da punibilidade (23%) e princípios penais (23%).

 

  1. Prova prático-presencial

> Na segunda fase, o examinando deve realizar uma prova prático-profissional,com acesso ao material de consulta previsto no edital. Ela é composta por umapeça profissional (valendo cinco pontos) e quatro questões práticas (valendo 1,25ponto cada), sob a forma de situações-problema, que serão respondidas de formadiscursiva. Um comando de correção preciso que encaminha a resposta esperadapermite estabelecer um padrão que deve ser aplicado no processo de avaliação detodas as provas.Fonte: FVG Projetos – Exame de Ordem em Números.

> Em pesquisa divulgada no mês de abril de 2016, o Conselho Federal da OAB e a FGV Projetos apontaram que o Direito Penal tem sido o preferido dos inscritos para a segunda fase nas últimas nove edições analisadas (foram pesquisados os EOU II a XVI). Fonte: Exame de Ordem em Números – Volume III – abril de 2016.

> A equipe Saraiva Aprova, a partir de estudo elaborado pelo professor Marcelo Hugo da Rocha, verificou as peças mais cobradas na segunda fase.

A campeã é a apelação, tendo sido pedida nos EOU IV, V, VII, XII, XIII, XVIII e XXII. Em segundo lugar vêm os memoriais (EOU IX, XIV, XVII e XX), seguidos pela resposta à acusação (EOU II, VIII e XXI).

> Outras peças pedidas na segunda fase: recurso em sentido estrito (EOU III e XI), contrarrazões de apelação (EOU XIX), agravo em execução (EOU XVI), queixa-crime (EOU XV), revisão criminal (EOU X) e petição de relaxamento de prisão (EOU VI).

Bons estudos!!!

Questões passíveis de anulação – Exame XXIII da OAB

Questões incoerentes na prova

Nossos professores de Direito Internacional e Direito do Trabalho identificaram, no exame XXIII da Ordem dos Advogados do Brasil, duas questões passíveis de anulação, comentadas a seguir:

Direito Internacional – prof. Napoleão Casado

Direito do Trabalho – prof. Carla Romar

E aí? Identificou alguma dessas questões durante a prova? Fala pra gente!

Teste seus conhecimentos: Saraiva Quiz sobre Direito Penal

Saraiva Quiz #1

Teste seus conhecimentos em Direito Penal

Separamos 7 questões de provas antigas da OAB e que estão em nossa plataforma, para testar seus conhecimentos e de seus colegas (compartilhe com eles!) sobre a disciplina de Direito Penal.

Responda o teste abaixo e veja como anda sua preparação para o Exame!

E aí? O que achou dos resultados?

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Resumo de Direitos Humanos para a prova da OAB

Resumo de Direitos Humanos para a prova da OAB: passo-a-passo para resolver as questões

O passo a passo para resolver questões de maneira eficiente é parte importante do resumo de direitos humanos para OAB. Afinal de contas, como nem todas as faculdades incluem a disciplina na grade obrigatória, há pessoas que se graduam tendo pouco contato com o tema, logo, ele pode parecer meio complicado à primeira vista.

Nesse sentido, ao se depararem com todos aqueles tratados internacionais, órgãos dos sistemas internacionais de proteção cheios de regras específicas e casos concretos que parecem distantes do dia a dia, os candidatos acabam tomando a decisão equivocada de deixar a matéria em segundo plano:

“Afinal, são só três questões, ora essa…”.

Bom, é aqui que sempre vale lembrar que uma única questão pode fazer a diferença entre a aprovação e a reprovação! Então, por que não contar com todas as três questões de Direitos Humanos fazendo bonito no seu gabarito final?

A proposta deste artigo é mostrar para você, que está prestando a prova da OAB — ou de concursos, de uma forma geral — que, apesar de suas peculiaridades, as questões de Direitos Humanos seguem uma certa lógica e, conhecendo o conteúdo da disciplina, é possível destrinchar o enunciado e chegar à resposta correta. Não deixe de conferir!

Maira Zapater

Doutora em Direitos Humanos pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Professora do Saraiva Aprova


Veja também: Principais conteúdos de Direitos Humanos que caem na prova da OAB


Como o Exame da Ordem aborda as questões de Direitos Humanos?

Por ser interdisciplinar, o estudo de Direitos Humanos seguirá um método diverso de matérias mais tradicionais como Direito Civil, Direito Penal ou Direito Constitucional.

De fato, os arcabouços normativos desses ramos geralmente são mais conhecidos dos alunos e candidatos e dialogam menos com outros conteúdos, diferentemente do que ocorre com Direitos Humanos, que muitas vezes trará tópicos de Direito Constitucional, Direito da Infância e Juventude ou Direito Processual Penal nas suas perguntas.

Como analisar as questões dessa matéria?

A maior parte das questões trabalha com casos concretos e exigem que o candidato identifique a violação de direitos ocorrida e quais as possíveis providências jurídicas a partir do conjunto de normas de proteção aos Direitos Humanos.

No entanto, nada impede o aparecimento de uma questão de caráter mais teórico ou que pergunte a respeito de um caso real menos conhecido. O que podemos dizer é que existe um método que ajuda a desvendar a estrutura da maioria das questões.

Como resolver as questões da prova de direitos humanos da OAB?

O primeiro passo para resolver as questões é fazer a leitura atenta do enunciado completo. Feito isso, retorne ao início da pergunta de prova e procure identificar os seguintes pontos:

1. A qual sistema de proteção de Direitos Humanos a questão se refere: ao sistema nacional ou a um dos sistemas internacionais?

Se disser respeito ao sistema nacional, sabemos que é composto pelos Três Poderes da República, sob o arcabouço normativo da Constituição Federal e da legislação brasileira.

Se tratar dos sistemas internacionais, devemos identificar se a pergunta envolve o sistema ONU e o Conselho de Direitos Humanos (ou um dos comitês dos pactos do sistema especial), ou um dos sistemas regionais e seus respectivos órgãos — lembremos que há três sistemas regionais atualmente em funcionamento, o sistema interamericano, o sistema europeu e o sistema africano.

Igualmente importante nesta etapa é lembrar dos requisitos de acesso para cada um dos modelos e quem tem legitimidade para tanto. Por exemplo, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, as vítimas e seus familiares não podem iniciar uma ação, mas apenas os estados-membros.

Vale ressaltar que muitas das questões podem ser resolvidas já nesta primeira etapa, porque tratam dos órgãos, tratados e convenções relacionados à proteção desses bens fundamentais e não mencionam casos específicos de violação. De todo modo, identificado o sistema de proteção, o próximo passo consiste em verificar outra questão, que explicaremos melhor a seguir.

2. O enunciado da questão indica expressamente que houve violação de Direitos Humanos?

Em algumas questões, o texto do enunciado traz expressamente a informação de ter havido violação de Direitos Humanos. Em outras, caberá ao candidato examinar o caso concreto descrito para constatar ou não ter ocorrido a violação.

Em qualquer das duas hipóteses, verificada a violação de Direitos Humanos, é importante compreender quem é o autor da infração (pessoa que trabalha para a iniciativa privada? Agente estatal? Pessoa física ou pessoa jurídica?), para, mais adiante, mapear quais são as possíveis providências jurídicas a serem tomadas.

Constatada a ocorrência da violação e seu responsável, é preciso observar o próximo tópico!

3. Qual foi o direito violado?

A descrição do caso concreto deve permitir identificar qual o direito atingido, por exemplo: foi um dos direitos de 1ª geração, como o direito à vida, à liberdade de ir e vir, ou de votar?

Ou foi um direito de 2ª geração, como o direito à saúde, à educação ou à previdência social? Pode ainda se tratar de um direito de 3ª geração, como o direito ao meio ambiente saudável.

Já sabemos qual foi o direito violado e seu responsável. Agora, é preciso examinar a pessoa vítima da violação de direito para, enfim, indicar a providência jurídica mais adequada para o caso apresentado:

4. A pessoa vítima da violação pertence a algum grupo protegido pelo sistema especial?

Esta última pergunta é importante para sabermos se há algum tratado ou lei que cuide especificamente do grupo ao qual a vítima da violação pertence. A título de exemplo, considere os seguintes casos:

  • mulheres (para as quais há a Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher no sistema ONU e a Lei Maria da Penha na legislação brasileira);
  • grupos que tenham sofrido discriminação racial, como negros e indígenas no Brasil (casos em que seria cabível a Convenção para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial da ONU, ou o Estatuto da Igualdade Racial na legislação brasileira);
  • idosos (para os quais não há convenção internacional, mas há o Estatuto do Idoso no ordenamento jurídico nacional).

Se não houver alguma característica específica do sujeito, a resposta da questão provavelmente envolverá um pacto generalista (como o Pacto dos Direitos Civis e Políticos no sistema ONU, ou o Pacto de São José da Costa Rica no sistema interamericano) ou a própria Constituição Federal.

O que fazer quando as questões fogem ao padrão?

Embora seja pouco comum, a prova de direitos humanos pode não trazer um caso concreto e, portanto, fugir do padrão mencionado acima. Então, o que fazer?

Primeiro, mantenha a calma, a verdade é que, se você estudou a matéria, as chances de acerto serão grandes. Afinal, as questões atípicas tendem a solicitar uma definição ou característica relacionada ao direito interno ou internacional, logo, algo que você provavelmente conhece bem.

Alguns exemplos, nesse sentido, são os procedimentos para internalização de tratados internacionais sobre direitos humanos (art.5º §3º da CRFB), o conflito de normas em abstrato e as características desses bens fundamentais.

Na verdade, podemos até dizer que, quando saem um pouco dos casos concretos, as questões se assemelham ao cobrado em outras matérias, como Direito Constitucional, Processual Penal e Civil, por exemplo.

E aí, o que achou? Já dá pra gabaritar a prova de Direitos Humanos, não é mesmo? Veja a seguir os assuntos que podem cair no exame!

Quais são os assuntos mais cobrados na prova de Direitos Humanos da OAB?

Antes de procurar um livro ou resumo de direitos humanos para OAB, o ideal é que o candidato conheça muito bem os assuntos cobrados no Exame da Ordem. Afinal, como você já deve saber, a matéria é bastante extensa e é preciso ter foco para obter um bom resultado.

Com efeito, é importante ficar atento aos assuntos discutidos na mídia e no meio jurídico. As questões humanitárias estão em voga e podem aparecer na prova. Só para citar alguns casos recentes, temos os seguintes exemplos:

Por outro lado, o candidato deve voltar seus estudos também para os assuntos mais cobrados nos últimos Exames da Ordem. Na verdade, alguns tópicos são de tal importância dentro da matéria que frequentemente são exigidos na prova de Direitos Humanos da OAB. Veja de forma detalhada:

  • gerações e dimensões de direitos humanos;
  • atributos dos direitos humanos (indivisibilidade, irrenunciabilidade, historicidade etc.);
  • Sistemas de proteção internos, regionais e universais;
  • direitos humanos na Constituição Federal;
  • Incorporação de Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos ao direito brasileiro;
  • Estatuto da Pessoa com deficiência;
  • Direito dos Refugiados.

Vale ressaltar que, as chances de cobrança deste último tema são bastante elevadas. Primeiro, porque é um assunto que demanda conhecimento do Estatuto dos Refugiados, lei específica, e, segundo, porque nos últimos dois anos tivemos casos de aplicação prática dessas normas, como nas já mencionadas crises na Europa e na América do Sul.

Sendo assim, para não correr riscos, procure um resumo de direitos humanos que esteja atualizado com os assuntos do momento e resolva questões de provas anteriores sobre os temas mencionados.

Gostou do texto? Que tal iniciar seus estudos com um excelente material? Faça o download do nosso e-book com um roteiro de estudo excelente para aprender a planejar o caminho da sua aprovação!