Decifrando Filosofia do Direito na prova da OAB

Filosofia do Direito na OAB

Decifrando Filosofia do Direito na prova da OAB

Decifra-me ou te devoro

Roberty Alexy, importante jurista alemão, afirma que a característica da filosofia é a reflexividade, pois ela é um raciocínio sobre o raciocinar. A filosofia ajuda-nos a entender a forma como raciocinamos e o porquê raciocinamos deste ou daquele modo.

Quando nos colocamos a raciocinar sobre o que deve ser feito, estamos, na verdade, ponderando acerca da ação humana em suas respectivas perspectivas: individual (ética/moral); coletiva (política); e normativa (jurídica). Logo, a filosofia é instrumento hábil a explicitar os pressupostos que conduzem a prática humana à realização da justiça.

Não há justiça ou injustiça sem a prática de uma ação.

Desde cedo na Faculdade aprendemos que o Direito tem uma dimensão técnica. Esquecemos, no entanto, que a estrutura jurídica dispõe ainda de duas outras dimensões: a filosófica e a crítica.

De modo geral, o alunado tem a convicção de que é mais importante ter conhecimento da dimensão técnica do Direito, ou seja, entender os conceitos jurídicos, a arquitetura do sistema, a estrutura das disciplinas e dominá-los para o exercício da prática profissional, do que gastar tempo com as outras duas dimensões inerentes ao pensamento jurídico. A dimensão filosófica alude à reflexão do próprio Direito, aos seus fundamentos e suas formas de realização da justiça. Esta, enfim, é preterida. É deixado de lado um valioso conteúdo que deveria ser explorado como condição crítica para o aperfeiçoamento do próprio Direito.

Clodomiro Bannwart

Referências Bibliográficas:

ALEXY, Robert. O conceito e a natureza do direito. Tradução de Thomas d Rosa Bustamante. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

LENZA, Pedro; BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José; et all. OAB Esquematizado. Primeira fase. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.

E ao chegar ao Exame da OAB os bacharéis se deparam com a Filosofia do Direito a impor-lhes o domínio de duas das oitenta questões da prova. A maioria tem a sensação de estar diante da Esfinge de Tebas a eliminar todos aqueles que se mostram incapazes de responder ao enigma proposto.

O preceito da Esfinge era claro: “Decifra-me ou devore-te”.

Grande maioria dos postulantes da OAB fogem de Tebas com medo da Esfinge. Não são poucos que passam léguas de distância da Filosofia do Direito com medo de ser, por ela, abocanhada. Mas o número daqueles que não seguem para a segunda fase porque fizeram apenas 38 ou 39 questões na prova, é bem grande também.

E aí aparece aquele sorrateiro pensamento:

“Por que eu não me dediquei a estudar Filosofia do Direito?”

No cômputo das 40 questões necessárias para a admissão na segunda fase, as duas de Filosofia do Direito representam 5% dos pontos imprescindíveis para a aprovação na primeira fase.

Resultado na oab: disciplinas recorrentes

Então vale a pena tentar decifrar a Esfinge?

É claro! E eu quero ajudá-lo a gabaritar Filosofia do Direito. Vamos lá!

Passo 1:

A Filosofia do Direito é compreendida historicamente. Então é fundamental entender o seu conteúdo distribuído nos quatros grandes períodos da história Ocidental: Antiguidade, Idade Média, Modernidade e Contemporaneidade. A Antiguidade compreende desde o nascimento da Filosofia na Grécia, por volta do século VIII a.C. até a queda do Império Romano, no século V d. C. A Idade Média refere-se ao Cristianismo Latino que se estende do século V ao XV. A Modernidade cobre o período do século XVI até a primeira metade do século XX, com a Segunda Guerra Mundial. E a contemporaneidade, sobretudo no Direito, abrange o período do pós-guerra até os dias atuais. É importante, ao tomar contato com as questões de Filosofia do Direito, identificar em qual dos períodos históricos situa-se o autor ou tema cobrado pela banca. Esse passo é fundamental, pois representa quase 50% do caminho para o acerto da questão.

Passo 2:

O conteúdo de Filosofia do Direito foi introduzido na prova da Ordem em 2013, a partir do X Exame Unificado. Desde então já se passaram 12 Exames. E há um dado interessante que ajuda a balizar os estudos para o XXII Exame da Ordem. Das questões de Filosofia do Direito já cobradas, 12% foram sobre conteúdos correlatos à Antiguidade; 0% em Idade Média; 46% em autores e temas da Modernidade; e 42% versaram sobre assuntos contemporâneos. Tais dados permitem concluir que é importante focar a atenção em temas modernos e contemporâneos.

Passo 3:

Além de o conteúdo de Filosofia do Direito aparecer vinculado aos períodos históricos, é importante notar também que seu conteúdo apresenta-se distribuído em três grandes paradigmas: Jusnaturalismo; Juspositivismo e Pós-positivismo. O jusnaturalismo (Direitos Naturais) compreende o paradigma que abarca a Antiguidade e a Idade Média; o juspositivismo ou positivismo jurídico destaca-se na Modernidade, sobretudo no século XIX e início do século XX, e tem como referência a figura de Hans Kelsen. E o pós-positivismo é a discussão contemporânea do direito que passa pela análise crítica do paradigma do positivismo jurídico.

No jusnaturalismo, a referência do direito é a natureza, devendo o homem construir sua ordem jurídica espelhada na ordem natural. Os direitos naturais vinculam-se à uma ordem racional inscrita na própria natureza. Os autores clássicos da filosofia (Sócrates, Platão e Aristóteles) defenderam essa ideia, com exceção dos Sofistas, pensadores antigos que protagonizaram e anteciparam os ideais do positivismo jurídico, ao sustentarem que a justiça é fruto da convenção. A justiça não depende – assim defendiam – de uma ordem natural. É justo o que o homem convenciona como justo. Protágoras, o mais famoso dos Sofistas, deixou-nos uma frase lapidar: “O homem é a medida de todas as coisas”. O Jusnaturalismo ganha extensão na Idade Média com os filósofos cristãos, sobretudo Santo Agostinho e são Tomás de Aquino, ao sustentarem que a ordem da natureza é a expressão do ato criador de Deus. Para estes autores, o fundamento último da natureza é Deus.

A Modernidade deve ser compreendida em dois momentos:

1) período de revisão das teses do jusnaturalismo e preparação para consolidação do positivismo jurídico;

2) período de reação ao positivismo jurídico. O núcleo central da Modernidade é o positivismo jurídico, tendo, de um lado, autores que preparam a sua ascensão; e de outro, os autores que que a ele perfilharam críticas.

E na contemporaneidade, período do pós-guerra aos dias atuais, encontram-se autores, os mais diversos, ocupados em refletir as limitações do positivismo jurídico frente às demandas impostas por uma sociedade cada vez mais complexa e plural como é a nossa. Em linhas gerais, aparecem questões relativas à legitimidade da legalidade; a deficiência da subsunção do caso concreto à norma; problemas relativos à interpretação da norma; parâmetro de aplicação das normas à casos difíceis (hard cases). São questões postas na pauta do pós-positivismo, paradigma que reconecta direito e moral e passa a compreender as normas subdivididas em princípios e regras.

Espero que estas dicas, ainda que em linhas gerais, contribuam para decifrar o quadro panorâmico em que conteúdo de Filosofia do Direito se situa na prova da OAB.

Se tiver alguma dúvida em relação à disciplina de Filosofia do Direito, deixe seus comentários abaixo que irei te responder!

Muita tranquilidade nos estudos e boa sorte!!! #saraivameaprova

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4 comentários em “Decifrando Filosofia do Direito na prova da OAB”

  1. E como nos falta o pensamento crítico. O direito puramente tecnicista tem sido, sem nenhuma dúvida, uma das maiores causas de injustiças, pensamentos simplórios e aplicação do direito positivo puro, sem maiores questionamentos, por muitos juristas. Obrigado mais uma vez, professor! E vida longa e resistência à UEM e à UEL. Abraço.

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