Coronavírus e o Direito Penal: você sabe qual é a relação?

fundo preto e uma foto de um vírus branco com coroas vermelhas

A quarentena imposta a todos os habitantes do planeta em face do perigo de contágio pelo coronavírus mudou rotinas: fim das visitas, home office, reuniões somente por videoconferência, viagens canceladas, buscas por álcool gel e máscaras. Nós, operadores do Direito, vimos o cancelamento das audiências, a suspensão dos prazos e a substituição dos atendimentos pessoais, agora feitos de forma exclusivamente virtual.

Este período de isolamento nos permite refletir sobre as possíveis relações do momento atual com o nosso Direito Penal, assunto de interesse dos nossos alunos e que certamente estará presente nos próximos exames.

1. Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020

Art. 1º – Esta Lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.

Art. 2º – Para fins do disposto nesta Lei, considera-se: I – isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e II – quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.

Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as medidas previstas no art. 3º da Lei 13.979/20: I – isolamento; II – quarentena; III – determinação de realização compulsória de: a) exames médicos; b) testes laboratoriais; c) coleta de amostras clínicas; d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e) tratamentos médicos específicos; IV – estudo ou investigação epidemiológica; V – exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; VI – restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: a) entrada e saída do País; e b) locomoção interestadual e intermunicipal; VII – requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa; e VIII – autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que: a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e b) previstos em ato do Ministério da Saúde.

Alguns atos administrativos regulamentaram a Lei 13.979/20, dentre eles as Portarias 454 (de 20/03/2020) e 356 (de 11/03/2020). A primeira declara, em todo o território nacional, o estado de transmissão comunitária do coronavírus (art. 1º), afirmando que, para contenção da transmissibilidade do covid-19, deverá ser adotada como medida não-farmacológica o isolamento domiciliar da pessoa com sintomas respiratórios e das pessoas que residam no mesmo endereço, ainda que estejam assintomáticos, devendo permanecer em isolamento pelo período máximo de 14 dias (art. 2º). Já a Portaria 356/20 refere que a medida de isolamento objetiva a separação de pessoas sintomáticas ou assintomáticas, em investigação clínica e laboratorial, de maneira a evitar a propagação da infecção e transmissão local (art. 3º, caput), aduzindo que o descumprimento das medidas de isolamento e quarentena dispostas no ato acarretará a responsabilização, nos termos previstos em lei (art. 5º). Neste caso, caberá ao médico ou agente de vigilância epidemiológica informar à autoridade policial e Ministério Público sobre esse descumprimento.

Também merece destaque a Portaria Interministerial 5, de 17 de março de 2020, que dispõe sobre a compulsoriedade das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, bem como sobre a responsabilidade pelo seu descumprimento, nos termos do § 4º do art. 3º da Lei 13.979/20. Conforme o art. 4º da Portaria Interministerial, o descumprimento das medidas previstas no inciso I e nas alíneas “a”, “b” e “e” do inciso III do caput do art. 3º da Lei nº 13.979/20 poderá sujeitar os infratores às sanções penais previstas nos art. 268 e art. 330 do Código Penal, se o fato não constituir crime mais grave. Já o art. 5º da mesma Portaria refere que o descumprimento da medida de quarentena, prevista no inciso II do caput do art. 3º da Lei 13.979/20, poderá sujeitar os infratores às sanções penais previstas nos arts. 268 e 330 do Código Penal, se o fato não constituir crime mais grave.

2. Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 do CP – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Protege-se a incolumidade pública, em especial as determinações do Poder Público destinadas a impedir introdução ou propagação de doenças contagiosas. Na data de 19/03/2020, por exemplo, o Governador do Rio Grande do Sul declarou estado de calamidade pública em todo o território gaúcho, para fins de prevenção e de enfrentamento à epidemia causada pelo covid-19 (Decreto nº 55.128, de 19/03/2020). Na mesma data a Prefeitura de Porto Alegre autuou e interditou quatro lojas de shopping centers que estavam abertas, contrariando o Decreto Municipal nº 20.506, de 17/03/2020, que determinou o fechamento de shoppings e centros comerciais.

Eventuais infrações administrativas não impedem a ocorrência do crime previsto no art. 268 do Código Penal, cujo sujeito ativo é qualquer pessoa (crime comum) e o sujeito passivo é a coletividade (crime vago). Trata-se de norma penal em branco, ou seja, de tipo penal incompleto, que será complementado pela “determinação do poder público”, como, por exemplo, um dos decretos anteriormente citados.

O crime consuma-se com a mera infração da determinação do poder público. Como se está diante de delito de perigo abstrato ou presumido, não é necessária a efetiva propagação da doença contagiosa para a consumação.

Além da majorante disposta no parágrafo único do próprio artigo 268 (“A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro”), também incide a causa de aumento prevista no art. 258 do CP: “Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro (…)”.

3. Desobediência

Art. 330 do CP – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.

Trata-se de crime que tutela o regular funcionamento da Administração Pública e, em especial, a autoridade e o prestígio da função pública. O crime é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado e, de forma mediata, o funcionário que expediu a ordem.

Prevalece o entendimento de Nélson Hungria no sentido de não configurar o crime de desobediência quando a lei comina penalidade administrativa ou civil para o descumprimento da ordem sem ressalvar expressamente a sanção penal decorrente do art. 330 do CP. É o que acontecia, por exemplo, quando do descumprimento de medida protetiva de urgência fixada com fundamento na Lei Maria da Penha: como não havia previsão específica de delito de desobediência na própria Lei 11.340/06, eventual descumprimento das medidas fixadas pelo juiz era considerado pelos Tribunais Superiores como fato atípico, situação que somente foi modificada com o advento da Lei 13.641/18, que introduziu à Lei Maria da Penha o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência (art. 24-A).

No caso específico do covid-19, a Portaria Interministerial 5/20 faz referência expressa ao delito de desobediência. Veja-se que o ato administrativo não está criando crimes ou cominando penas, mas sim indicando os tipos penais nos quais incorre o agente que descumpre medidas adotadas para enfrentamento do coronavírus. Não há, portanto, ofensa ao princípio da reserva legal. Ademais, nada impede que o autor, ao infringir a determinação do poder público destinada a impedir a propagação do covid-19, incorra, a uma só vez, nos dois tipos penais – arts. 268 e 330 do CP –, não havendo que se falar em consunção ou absorção. Isso porque os bens tutelados são distintos: no artigo 268 protege-se a incolumidade pública em geral, e a saúde pública em particular; já no artigo 330 protege-se o regular funcionamento da Administração Pública em geral, e o prestígio da função pública em particular.

4. Perigo de contágio de moléstia grave

Art. 131 do CP – Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aqui, sabendo que está contaminado pelo coronavírus e querendo transmiti-lo a alguém, o agente pratica ato capaz de produzir o contágio. Ex.: o sujeito ativo tosse em uma toalha sabendo que ela em seguida será usada pela vítima para secar o rosto. Como o crime é de perigo individual, há necessidade de que o ofendido seja pessoa determinada (ou um grupo determinado de pessoas).

O crime é doloso e somente pode ser cometido a título de dolo direto, descartando-se o dolo eventual em face da finalidade específica prevista no tipo (“com o fim de transmitir…”).

Trata-se de delito formal, razão pela qual não se exige, para a sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico, que seria o efetivo contágio da vítima. Aliás, caso o ofendido reste contaminado, passamos ao próximo item (lesão corporal).

5. Lesão corporal

Art. 129 do CP – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano.

  • 1º Se resulta: I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II – perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração de parto: Pena – reclusão, de um a cinco anos.
  • 2° Se resulta: I – Incapacidade permanente para o trabalho; II – enfermidade incurável; III – perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V – aborto: Pena – reclusão, de dois a oito anos.

A lesão corporal é crime material, ou seja, somente se consuma com a produção do resultado naturalístico: efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde, física ou mental.

Assim, se o agente, sabendo que está contaminado, praticar comportamento com a finalidade de contagiar a vítima, o que acaba ocorrendo, responderá por lesão corporal, incidindo a qualificadora do inciso II do § 1º, já que provocou perigo à vida do ofendido. Importante salientar que esta qualificadora somente pode ser imputada a título de culpa (crime preterdoloso), uma vez que, se dolo houvesse (o agente deseja o perigo à vida da vítima), estaríamos diante de homicídio tentado ou consumado, conforme o caso.

6. Majorante de crime sexual

Art. 234-A do CP – Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

(…)

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.

Caso ocorra crime sexual, como estupro (art. 213 do CP) ou estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), e a perícia comprove que a vítima restou contaminada pelo coronavírus em face de fluidos expelidos pelo abusador (saliva ou sêmen, por exemplo), deverá incidir a causa de aumento prevista no inciso IV do artigo 234-A do Código Penal.

Veja que tal majorante é aplicada tenha o agente conhecimento da doença (ex.: coronavírus) a título de dolo direto (“sabe ser portador”) ou a título de dolo eventual (“deveria saber ser portador”).

7. Omissão de notificação de doença

Art. 269 do CP- Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Tutela-se a incolumidade pública, em especial o cuidado que deve recair sobre a saúde pública. O crime é próprio, ou seja, só pode ser praticado por médico. Como não se admite analogia in malam partem em Direito Penal, se um enfermeiro ou farmacêutico deixar de notificar o coronavírus, o fato será atípico. A vítima é a coletividade.

O Boletim Epidemiológico 04 da Secretaria de Vigilância em Saúde, do Ministério da Saúde, publicado em janeiro de 2020, dispõe sobre a notificação compulsória do coronavírus. Conforme o documento, “Os casos suspeitos, prováveis e confirmados devem ser notificados de forma imediata (até 24 horas) pelo profissional de saúde responsável pelo atendimento, ao Centro de Informações Estratégicas de Vigilância em Saúde Nacional (CIEVS) pelo telefone (0800 644 6645) ou e-mail (notifica@saude.gov.br). As informações devem ser inseridas na ficha de notificação (http://bit.ly/2019-ncov) e a CID10 que deverá ser utilizada é a: B34.2 – Infecção por coronavírus de localização não especificada”.

O crime estará consumado no momento em que terminar o prazo para o sujeito ativo (médico) comunicar à autoridade pública a doença. Tratando-se de delito omissivo próprio, não cabe tentativa.

8. Crime contra a economia popular

Art. 2º da Lei 1.521/51 – São crimes desta natureza: (…) VI – transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes; (…) Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinquenta mil cruzeiros.

Art. 3º da Lei 1.521/51 – São também crimes desta natureza: (…) VI – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício; (…) Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.

Art. 4º da Lei 1.521/51 – Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando: (…) b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.

Aproveitando-se do momento de crise e da enorme busca por máscaras e álcool gel, alguns empresários preocuparam-se mais em auferir lucro do que zelar pelo bem-estar da população.

Além de abusiva – e violadora de vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor –, a prática é criminosa e faz incidir a Lei nº 1.521/51, conhecida como Lei dos Crimes contra a Economia Popular.

A referida legislação traz um dos raros casos de recurso oficial (de ofício, ex officio, reexame necessário) no processo penal brasileiro. De acordo com o art. 7º da Lei nº 1.521/51, “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.

9. Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273 do CP – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

  • 1º – Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

Clientes de uma farmácia de Tucumã, no sudeste do Pará, denunciaram o proprietário do estabelecimento pela suspeita de falsificação de álcool gel. Conforme foi noticiado, o investigado adquiriu vários galões de álcool em gel 80%, usado na queima e indicado para acender churrasqueiras, e despejou o líquido em garrafas plásticas, depois comercializadas como se fosse gel antisséptico, inclusive com a indicação de que poderia ser usado na prevenção do coronavírus – como álcool 70%. Em outro caso, a atriz Grazi Massafera referiu ter comprado “Três vidrinhos pequenininhos de álcool gel e, que vergonha, ele está falsificado. É gel de cabelo com umas gotinhas de álcool. Você coloca na mão, é uma meleca. Vergonhoso. Gel de cabelo vendido como álcool gel”.

O crime do art. 273 do Código Penal é hediondo em todas as suas formas (art. 1º, VII-B, da Lei 8.072/90). Em geral, tutela-se a incolumidade pública; em particular, protege-se a saúde pública. Trata-se de delito comum, pois o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. A vítima é a coletividade (crime vago).

O objeto material do delito em análise é o produto destinado à prevenção ou cura de doenças. De acordo com o § 1º-A, há produtos com fins terapêuticos ou medicinais por equiparação: medicamentos, matérias-primas, insumos farmacêuticos, cosméticos, saneantes e aqueles de uso em diagnóstico.

Conforme a Anvisa, o álcool pode ser enquadrado como: a) cosmético: para registro de gel alcoólico antisséptico e da preparação alcoólica para higienização das mãos como produto de higiene pessoal, é necessário que o produto tenha unicamente a finalidade cosmética/de higiene pessoal e que a empresa obrigatoriamente tenha Autorização de Funcionamento de Empresa (AFE) para esta classe de produtos e indicar o número da AFE na rotulagem; b) saneante: quando o álcool etílico se destinar à limpeza ou à desinfecção de superfícies inanimadas (pisos, paredes, mesas, camas, macas etc.), na forma do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 6.360/76; c) medicamento: quando tem indicação de antisséptico (álcool 70%, líquido) e antisséptico de mãos (no caso do gel). A diferença entre o álcool medicamento e o álcool cosmético está presente nas características de sua produção, visto que o produto considerado medicamento deve ser produzido conforme o disposto na RDC nº 17/2010, que trata das Boas Práticas de Fabricação de Medicamentos, critérios estes mais rigorosos do que os exigidos para a produção de um cosmético [Fonte: Portal ANVISA].

Assim, aquele que falsifica o álcool gel responde pela figura delitiva prevista no caput do artigo 273; já aquele que vende ou expõe à venda o álcool gel falsificado responde pela figura delitiva prevista no respectivo § 1º. Ademais, o simples fato de o produto exposto à venda não estar registrado no órgão de vigilância sanitária competente (Anvisa), quando exigível, já é punido na forma do inciso I do § 1º-B do artigo 273 do Código Penal.

Em se tratando de crime formal e de perigo abstrato, a consumação ocorre independentemente da comercialização ou do consumo do produto. Em relação à pena (reclusão de 10 a 15 anos e multa), a Corte Especial do STJ, no julgamento do HC 239.363, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273. Reconheceu-se que as penas cominadas no dispositivo, a partir da vigência da Lei 9.677/98, eram manifestamente desproporcionais, optando pela aplicação das penas cominadas ao crime de tráfico de drogas (5 a 15 anos e multa), previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

10. Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro

Art. 171 – (…)

  • 2º – Nas mesmas penas incorre quem: (…)

V – destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

Na hipótese de o agente intencionalmente contrair o coronavírus com a finalidade de obter indenização, incidirá a figura equiparada ao estelionato denominada “fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro”. O delito é formal, de modo que restará consumado ainda que o autor não consiga receber a indenização ou o valor do seguro. Trata-se de excepcional hipótese em que a autolesão vem punida no ordenamento jurídico-penal brasileiro.

Se a intenção do sujeito ativo for a obtenção de benefício previdenciário, incidirá a majorante do § 3º (“A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência”), atraindo a competência da Justiça Federal.

11. Charlatanismo

Art. 283 – Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Médicos propagando “soros da imunidade”. Líderes religiosos organizando cultos prometendo proteção contra a doença. Estes são alguns dos fatos denunciados ao Ministério Público e à Polícia Civil para providências penais, bem como aos Conselhos Estaduais de Medicina para providências administrativas.

Protege-se, aqui, a incolumidade pública em geral, e a saúde pública em particular. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa (delito comum), seja médico ou leigo. A vítima é a coletividade (delito vago). Inculcar significa estampar, indicar, divulgar. O agente anuncia cura por meio secreto (método não conhecido pelas ciências médicas) ou infalível (totalmente eficaz). Trata-se de crime de perigo comum e abstrato, pois coloca em risco um número indeterminado de pessoas, não havendo necessidade de que o risco seja demonstrado no caso concreto, já que vem presumido pelo legislador.

A consumação ocorre com a prática do núcleo do tipo, sendo dispensável que o agente consiga convencer alguém dos seus métodos de cura.

AMIG@S, que estas breves reflexões @s ajudem a pensar o Direito Penal neste momento de crise. A quarentena nos mostra que somos uma grande e única coletividade, na qual todos precisamos uns dos outros para sobreviver. Espero que o texto @s encontre bem.

* ALEXANDRE SALIM é Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul e professor de Direito Penal no Saraiva Aprova. Instagram: @profalexandresalim

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