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Comentários da 2ª fase OAB Exame XXIX: Direito Penal, Direito do Trabalho e Direito Civil

Há pouco tempo a 2ª fase do exame XXIX da OAB aconteceu.

Para ajudar na ansiedade dos oabeiros, fizemos este texto com os comentários das disciplinas de Direito Penal, Direito do Trabalho e Direito Civil. Dessa forma, te ajudamos a ter uma ideia de como foi o seu desempenho antes do espelho de correção preliminar sair.

Vamos aos comentários dos nossos professores?

Direito Penal

Comentários gerais sobre a prova

Comentários feitos pelo nosso professor, Alexandre Salim.

A peça processual foi comentada na Maratona OAB, que aconteceu no dia 10 de agosto e houve a sugestão de fazer um estudo sobre o agravo em execução.

A prova teve uma dificuldade média. Em relação à peça não houve maior dificuldade, porém duas questões, em especial aquela que trata sobre a suspensão da prescrição, foram questões difíceis. Então, no final, tivemos duas questões de dificuldade média e duas de dificuldade alta.

A prova de Penal da 2ª fase do Exame XXIX não foi tão difícil quanto a última, mas estava com uma dificuldade mediana.

A peça processual

A peça cobrada foi AGRAVO EM EXECUÇÃO, com fundamento no art. 197 da LEP (Lei 7.210/84). A falta grave não pode ser reconhecida sem instauração de procedimento administrativo (Súmula 533 do STJ). O agravo em execução (ou agravo de execução) é instaurado no prazo de 5 (cinco) dias, conforme dispõe a Súmula 700 do STF. O procedimento é o do RESE (recurso em sentido estrito). Devem ser feitas a interposição, esta dirigida ao Juiz da Vara de Execuções Penais de São Paulo, inclusive com pedido de retratação ou reconsideração (art. 589 do CPP), e também as razões recursais, endereçadas ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A peça (interposição e razões) deve estar datada do dia 15 de julho de 2019.

Correção das questões

Questão 1:

Letra A: Argumento de direito material: exclusão da qualificadora, pois não há concurso de pessoas. Dentre outros requisitos, o concurso de pessoas somente estará caracterizado quando houver liame subjetivo entre os agentes. No caso de Caio e Bruno, um não sabia da conduta do outro, razão pela qual o furto é simples (art. 155, caput, do CP), e não qualificado.

Letra B: Argumento para redução da pena: furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP). Os agentes são primários e as coisas furtadas são de pequeno valor (conforme a jurisprudência do STJ, coisa de pequeno valor é aquela que não passa de um salário mínimo vigente ao tempo do fato). Ademais, é possível o furto qualificado-privilegiado, uma vez que a qualificadora é objetiva (Súmula 511 do STJ).

Questão 2:

Letra A: Argumento para questionar a decisão do magistrado: o crime de disparo de arma de fogo, previsto no art. 15 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03), tem pena máxima de 4 (quatro) anos. De acordo com a Súmula 415 do STJ, “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. O prazo de 4 (quatro) anos prescreve em 8 (oito) anos, conforme disposto no art. 109, IV, do CP. Portanto, a prescrição deveria ser suspensa por 8 (oito) anos. Como a decisão de suspender a prescrição ocorreu em 04/04/2008, ela deveria subsistir somente até abril de 2016, razão pela qual o juiz, em julho de 2018, não poderia ter determinado a permanência da suspensão.

Letra B: Argumento de direito material para buscar a absolvição de Caio: de acordo com o art. 15 da Lei 10.826/03, é crime de disparo de arma de fogo “Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime”. Caio não disparou “em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela”, razão pela qual o fato é atípico.

Questão 3:

Letra A: Argumento para questionar as provas: os policiais não poderiam ter acessado o celular de Wesley (fotografias e conversas de WhatsApp) sem autorização judicial. A prova é ilícita (art. 5º, LVI, da CF) e deveria ter sido desentranhada do processo (art. 157, caput, do CPP).

Letra B: Argumentos para questionar a sanção aplicada: o crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) pressupõe ânimo de estabilidade e permanência, o qual não está presente no caso apresentado. O fato seria, portanto, atípico. Ademais, o crime imputado não é equiparado a hediondo, razão pela qual o regime inicial deveria ser o aberto. Registre-se que o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que determina o regime inicial fechado para crime hediondos e equiparados, foi considerado inconstitucional pelo STF.

Questão 4:

Letra A: Argumento de direito processual: houve descumprimento do disposto no art. 400 do CPP, pois as testemunhas de defesa, sem concordância do advogado, foram ouvidas antes das testemunhas de acusação. Isso caracteriza cerceamento de defesa e violação ao princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF). O processo está nulo desde a primeira audiência de instrução.

Letra B: Argumento de direito material a ser apresentado pela defesa de Pablo: retratação, que é causa de extinção da punibilidade (art. 107, VI, do CP). O fundamento está no art. 342, § 2º, do CP: “O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade”.

Direito do Trabalho

Comentários gerais sobre a prova

Comentários feitos pelo nosso professor, Bruno Klippel.

A prova do XXIX Exame de Ordem foi mais difícil que as anteriores, tendo sido cobrados temas mais difíceis se comparado com as demais provas, principalmente do XXVIII e XXVII Exames. A peça processual foi muito parecida com outra já cobrada pela banca, em que existiam valores e pertences do ex-empregado que deveriam ser consignados em juízo. As questões discursivas estavam embasadas na jurisprudência sumulada do TST e em dispositivos da CLT. Como já dito, no geral, a prova teve nível de dificuldade superior ao esperado.

A peça processual

A peça processual cobrada foi uma ação de consignação em pagamento, bem parecida com outra já cobrada anteriormente pela FGV. A empresa busca através da ação de consignação em pagamento o depósito dos valores devidos a um ex-empregado que se encontra desaparecido, bem como de pertences que foram encontrados no armário anteriormente utilizado por ele.

A petição deveria ser remetida a uma das Varas do Trabalho de Campinas, pois a questão afirma que a empresa estava ali estabelecida e não faz nenhuma ressalva quanto ao local de trabalho do obreiro, presumindo-se que ali eram prestados os serviços.

Além das verbas rescisórias típicas, como 13º salário, férias, saldo de salário, aviso prévio indenizado, a empresa deveria requerer o depósito da multa do art. 477, §8º da CLT, já que o prazo para pagamento daquelas verbas já havia expirado.

Correção das questões

Questão 1:

A questão 1 tratada da estabilidade provisória da gestante, sendo que uma mulher era empregado, na qualidade de aprendiz, e a outra estagiária. A aprendiz, por manter vínculo de emprego, possui estabilidade provisória, como já decidido pelo TST, mas a estagiária não possui tal direito, uma vez que não há vínculo de emprego.

Assim, na letra “a” , a empresa deve alegar que a estagiária não possui vínculo de emprego e, portanto, não há estabilidade provisória.

Na letra “B”, a empresa deve manejar o mandado de segurança, conforme Súmula 414 do TST, por ter sido deferida a liminar no curso do processo.

Questão 2:

A questão 2 trata da dispensa por justa causa daquele que perde a habilitação para o trabalho, conforme art. 482, “m” da CLT, inserido pela reforma trabalhista. No caso, há demonstração do dolo do empregado, já que deliberadamente passou a descumprir as normas de trânsito. Logo, o obreiro pode ser dispensado por justa causa.

Na letra “a”, deve-se afirmar a possibilidade de aplicação da justa causa.

No letra “b”, sendo o obreiro um dirigente sindical, deve a empresa ajuizar um inquérito para apuração de falta grave, nos termos da Súmula 379 do TST.

Questão 3:

Na questão são tratados dois temas: adicional noturno e horas extras. Em relação ao adicional noturno, destaca o art. 611-B da CLT que a negociação coletiva não pode suprimir ou reduzir aquele adicional, razão pela qual o valor deve ser integralmente pago. Em relação às horas extras, foram apresentados cartões de ponto uniformes ou britânicos, que não servem como prova.

Logo, na letra “a” deveria ser alegada a aplicação do art. 611-B VI da CLT.

Na letra “b”, deve ser alegada a aplicação da Súmula 338, III do TST, que diz servem os cartões britânicos inválidos como meio de prova.

Questão 4:

A questão trata da massa falida e da condenação ao pagamento de algumas verbas, bem como o recurso a ser interposto caso outro recurso seja inadmitido por deserção.

A letra “a”, que trata das parcelas componentes da condenação, o aluno deveria lembrar da aplicação da Súmula 388 do TST, que diz não se aplicar o art. 467 e 477, §8º da CLT.

Na letra “b”, o Advogado deve manejar um recurso de agravo de instrumento, na medida em que o recurso interposto em face da sentença foi inadmitido, teve o seu seguimento negado. Logo, por aplicação do art. 897, “b” da CLT, o recurso cabível seria o agravo de instrumento.

Direito Civil

Comentários gerais sobre a prova

Comentários feitos pelos nossos professores, Carla Carvalho, Luiz Dellore e Bruno Zampier.

A peça pedida foi uma rescisória, peça não muito comum na 2ª fase. Apesar disso, é uma petição inicial, seguindo todos os requisitos de uma inicial (e algumas características especiais, como a competência originária do Tribunal), inclusive a parte de direito material relativa ao mérito. No aspecto material, a peça abordava tema simples, estudado no curso de segunda fase Saraiva Aprova, confirmando o peso que a banca sempre dá ao direito do consumidor, cobrado em quase todas as provas.

Em relação às questões, não se fugiu muito do usualmente pedido pela OAB, com a divisão entre direito material e processual em cada questão. Chama a atenção que 2 das questões, na parte processual, envolveram recurso de agravo. No aspecto material, foram abordados temas sem muita controvérsia e com resposta baseada em texto de lei. Como tratado na maratona, alimentos é tema recorrente na segunda fase, e mais uma vez foi abordado. Usucapião também é matéria cobrada em diversas provas de segunda fase da OAB.

A peça processual

A peça é uma ação rescisória (AR).

Juiz é impedido, sendo essa uma das possibilidades que permitem a destituição da sentença (CPC, art. 966, II). Possível a concessão de tutela de urgência para obstar a cobrança em excesso (art. 300 + 969). O prazo para ajuizamento da AR é de 2 anos do trânsito em julgado (CPC, art. 975), portanto 19/2/21.

Devem ser observados os requisitos do art. 319 do CPC, requerimento de citação e ainda o depósito de 5% do art. 968, II. Além dos usuais requerimentos de uma CPC.

Na rescisória, deve Joana pleitear a procedência do pedido para a suspensão das cobranças indevidas e repetição em dobro dos valores pagos indevidamente. O CDC, ao tratar da cobrança de dívidas, estabelece no art. 42, parágrafo único, que o consumidor tem direito à repetição em dobro do indébito, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Não há que se falar em engano justificável no caso, tendo em vista que a funcionária não apresenta justificativa razoável diante do questionamento da consumidora.

Correção das questões

Questão 1:

Letra A1: A obrigação não estava vencida na data em que Lúcio entrou em contato com Roberto, pois no mútuo de dinheiro contratado sem prazo determinado considera-se o prazo como de 30 dias, nos termos do art. 592, II, CC.

A2. É possível a exigência da garantia, nos termos do art. 590, CC, pois o mutuário sofreu notória mudança em sua situação econômica antes do vencimento.

Letra B: O objetivo é evitar a dilapidação do patrimônio do devedor.
A maneira de se fazer isso é por uma tutela de urgência cautelar (art. 301 – arresto ou outra medida constritiva), mediante a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência (art. 300).

Questão 2:

Letra A: Augusto não irá se eximir de responsabilidade, mas terá a atenuação do valor da indenização a ser paga à vítima, em virtude da concorrência de culpas, nos termos do art. 945.

Letra B: Toda a matéria de defesa deve ser apresentada em contestação, sob pena de preclusão. É o princípio da eventualidade (CPC, art. 341).

Questão 3:

Letra A: A. Sofia tem direito a receber alimentos de Ricardo. São devidos alimentos entre cônjuges, uma vez preenchidos os requisitos dos arts. 1.694 e 1.695, CC: necessidade e possibilidade. A necessidade de Sofia é patente em virtude de seu estado de saúde, idade, e dificuldade de se restabelecer no mercado de trabalho. Ricardo sempre a sustentou, o que evidencia que tem recursos disponíveis para tanto.

Letra B: A decisão que nega alimentos provisórios é interlocutória, sendo o recurso cabível agravo de instrumento – e existe previsão expressa no rol do art. 1015, pois se trata de uma liminar / tutela provisória (CPC, art. 1.015, I).

Questão 4:

Letra A: Para defender Paulo na reintegração de posse, duas são as alegações possíveis: a primeira no sentido da ação ser de força velha, não contemplando a possibilidade de concessão de liminar, da forma como ocorreu. Outra alegação possível seria a ocorrência da usucapião urbana do art. 1.240, CC, uma vez que Paulo poderia somar a sua posse à de seu pai, conforme art. 1.207, CC.

Letra B: A decisão que defere a liminar é interlocutória, sendo o recurso cabível agravo de instrumento – e existe previsão expressa no rol do art. 1.015 (CPC, art. 1.015, I). O prazo é de 15 dias (CPC, art. 1.003, § 5º).

Ah, e não se esqueça! O padrão de resposta definitivo e a lista preliminar serão divulgados no dia 10/09.

E aí, como você foi na prova? Deixe aqui o seu comentário 🙂

Amanda

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