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Comentário de prova: 2ª fase Exame XXVII Direito Penal

Hoje aconteceu a prova de segunda fase do Exame XXVII da OAB. Como é de costume, o professor do Saraiva Aprova Alexandre Salim comentou a peça e as questões da prova.

Continue a leitura e corrija sua prova junto com a gente!

Comentários gerais sobre a prova de Direito Penal

Não houve maior dificuldade em conhecer a peça trazida neste XXVII de Ordem. No entanto, as questões discursivas apresentaram-se com um nível maior de exigência em comparação com os exames anteriores.

Sobre a peça processual

Foram cobradas as contrarrazões de apelação nesta 2ª etapa do XXVII Exame de Ordem. O fundamento está no artigo 600 do Código de Processo Penal. Na peça, o(a) examinando(a) deveria ter atacado todos os fundamentos que constam no apelo do Ministério Público: a) não há nulidade, pois o princípio da ampla defesa (interrogatório como último ato, como prevê o procedimento comum no CPP) deve ser privilegiado ao relação ao princípio da especialidade (interrogatório como primeiro ato, como prevê a Lei de Drogas); b) deve ser mantida a absolvição do recorrido em relação ao crime de associação para o tráfico, já que a jurisprudência dos Tribunais Superiores exige o requisito da “estabilidade e permanência”, que não restou comprovado no caso narrado; c) na análise do caso concreto, não há elementos que autorizem o aumento da pena-base, sendo vedado ao julgador fazê-lo com base em uma gravidade abstrata (“consequências graves que o crime vem causando para a saúde pública e a sociedade brasileira”); d) como a confissão foi utilizada para a formação do  convencimento do julgador, a atenuante deve ser mantida, nos termos da Súmula 545 do STJ; e) o réu faz jus à minorante do § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/06, pois não sofreu condenação definitiva pelo citado crime de furto; ademais, conforme a Súmula 444 do STJ, “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”; f) como o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), o regime inicial pode ser diverso do fechado, devendo ser mantido o regime aberto fixado pelo Magistrado na sentença; g) a vedação legal referida no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi considerada inconstitucional pelo Plenário do STF, e posteriormente teve a sua execução suspensa pela Resolução 05/2012 do Senado Federal; assim, é possível ao réu cumprir as penas restritivas de direitos fixadas na sentença. A peça deve estar datada com o último dia do prazo: 13 de novembro de 2018.

Comentários das questões

Questão 1: A) O argumento de direito processual está relacionado à ofensa ao princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, pois a testemunha referida não ingressa no numerário legal (art. 209, § 1º, do CPP). B) O argumento de direito material está na Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Questão 2: A) A denúncia não fez referência à numeração suprimida das armas apreendidas. Assim, havendo “elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação”, o juiz deveria ter dado vista ao Ministério
Público para aditamento da inicial acusatória, nos termos do art. 384 do CPP (mutatio libelli). B) O argumento de direito material está relacionado ao afastamento do concurso formal, reconhecido na sentença, já que a apreensão das duas armas de fogo, no mesmo contexto fático, caracteriza um único crime.

Questão 3: A) Há vício formal no acordo celebrado, pois o juiz não poderia ter dele participado (art. 4º, § 6º, da lei n. 12.850/13). B) Não houve demonstração no sentido de que os agentes se reuniram com “estabilidade e
permanência”, ou “estabilidade e durabilidade”, condição para a configuração do crime de organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/13).

Questão 4: A) O recurso contra a decisão de pronúncia é o RESE (recurso em sentido estrito), com fundamento no art. 581, IV, do CPP. Caso tivesse ocorrido a impronúncia, o recurso seria a apelação, com fundamento no art. 416 do CPP. B) A tese de direito material é a legítima defesa putativa (art. 20, § 1º, do CP). Maria, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supôs situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.


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Daniela Greco

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