Kelsen e a norma que se impõe como fundamental

Em um texto que eu publiquei aqui no blog do Saraiva Aprova, (Kelsen na OAB) afirmei que “Hans Kelsen deveria visitar novamente a prova da OAB. É um autor que ocupa lugar destacado na reflexão jurídica e que soube, com maestria intelectual, reposicionar o Positivismo Jurídico no século XX em patamar bem diferente daquele praticado no século XIX”.

Pois bem, Kelsen voltou ao XXVIII Exame da Ordem. Por isso, nesse texto, proponho-me a tratar um pouco mais desse importante autor para a Filosofia do Direito.

O Positivismo Jurídico encontrará em Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo a partir da publicação de sua obra Teoria Pura do Direito, em 1934, uma importante mudança na reflexão do conteúdo jurídico. Beneficiado, em boa medida, pelas formulações teóricas do historicismo alemão, Kelsen buscará alcançar a unidade do sistema jurídico em uma norma – que ele considera fundamental – ausente de qualquer consideração metafísica ou ético-político. Essa pureza da norma fundamental, depurada de elementos não jurídicos, fará de Kelsen um normativista formalista. Para explorar melhor essa questão, farei uma breve apreciação do conceito de Estado.

A ideia corrente de que o Estado tem a autorização para o uso legítimo da força e, portanto, para o exercício da dominação, leva ao inevitável questionamento do papel ocupado pelo indivíduo dentro do aparato estatal. Seria o indivíduo um sujeito meramente passivo diante do poder do Estado, ou ele, em que pese sua inferioridade frente à personalidade jurídica estatal, também seria portador de direitos subjetivos? Esta é uma questão que exige refletir sobre a limitação do Estado com a pretensão de saber se essa restrição decorre de um ato volitivo do próprio Estado ou se baseia em pressupostos pré-estatais, provenientes dos direitos naturais? Há uma clivagem na resposta que impõe, sem reserva, a dicotomia entre jusnaturalismo e positivismo jurídico. Se a limitação vier de fora, a saber, da natureza, da vontade de Deus ou da própria razão, trata-se de heterolimitação. Se a limitação vier de dentro do Estado, mais precisamente da estrutura jurídica que compõe o Estado, refere-se à autolimitação.

Kelsen quer mostrar que o Estado deve ser pensado como produto da construção jurídica e, por esse motivo, ele busca afastar-se da ideia segundo a qual o direito seria resultado da força, a saber, do poder coercitivo exercido em nome do Estado. Kelsen quer pensar o Estado em termos jurídicos (normas) e não em termos de força bruta (fatos). Há aqui uma diferenciação importante que seguirá o pensamento kelseniano: a separação entre normas e fatos. O direito (norma) é distinto do poder (fato). Na relação entre normas e fatos, Kelsen faz o peso da balança pender para as normas, o que o torna, como dissemos acima, um normativista.

O Estado deve ter sua atuação regulada por normas portadoras de objetividade. Contudo, Kelsen não abre mão de entender o direito como resultado da vontade do legislador, o que o coloca muito próximo ao positivismo tradicional, sobretudo do século XIX. Se a fonte do direito é a vontade e não a razão, então é preciso justificar como essa vontade pode adquirir um caráter objetivo, sem correr o risco de a mesma ser mera expressão da subjetividade ou do poder manifestado em nome do Estado. Ou ainda, em se tratando da aplicação do direito, evitar o psicologismo daquele que instrumentalmente opera a norma ao caso concreto.

Nessa intersecção entre vontade (tradição voluntarista) e razão (tradição racionalista) há uma questão fundamental. Kelsen é por demais influenciado pelas ciências naturais que, em boa medida, enaltece o papel da razão. Mas, em se tratando de normas, ele mantém a vontade como alicerce. Não se trata de uma vontade criadora de normas pautada na vontade de Deus ou na vontade subjetiva dos homens, mas, sim, baseada na norma fundamental, a saber, na estrutura formal do normativismo.

Nessa mesma toada, entra outro aspecto de grande acuidade no pensamento de Kelsen, que é a tese da separação entre direito e moral. Sua pretensão, como vimos, é assegurar ao direito uma fundamentação autônoma que não dependa de nada externo àquilo que seja considerado jurídico. A moral é, em boa medida, entendida como um preceito absoluto dado pela natureza, portanto universal, e que carrega a pretensão de vincular o direito positivo. “Fazer depender a validade de uma ordem jurídica de sua conformidade com preceitos de justiça que se situam fora da ordem jurídica positiva é supor a existência de uma moral absoluta e única à qual se deveria conformar o direito positivo” (BILLIER, 2005, p. 205).

Já no âmbito social, o que se observa é justamente o contrário, pois existe um relativismo de valores que, inclusive, reflete historicamente na formulação e na concretização das normas jurídicas. Por um lado, Kelsen quer evitar que o direito se torne refém de preceitos absolutos situados fora da estrutura jurídica, e, por outro, que a norma jurídica não fique prisioneira de um sistema valorativo condicionado a elementos culturais ou tradicionais. No primeiro caso, o direito é colocado numa posição de inferioridade à moral, semelhante à visão platônica, tornando a norma jurídica dependente de uma dimensão que transcendente a si própria. No segundo caso, o direito é condicionado aos mais diversos conteúdos valorativos matizados culturalmente, revelando que a norma jurídica é destituída de qualquer caráter universal, sendo o seu conteúdo a expressão da facticidade dos valores partilhados culturalmente por determinada sociedade, em determinado contexto e época. Neste caso, encontra-se o fenômeno que o filósofo alemão Jürgen Habermas denominou de fusão entre facticidade e validade, ou seja, a compreensão de que a legitimidade da norma jurídica é encontrada na própria facticidade dos valores aceitos e partilhados comumente dentro de uma coletividade.

Atualizando para uma linguagem mais contemporânea, há de considerar que Kelsen não faz concessão nem para a moral – entendendo-a na ótica de uma teoria da justiça, matizada em termos de direitos naturais – nem para a ética – compreendendo-a como como conjunto de valores, costumes e tradições que lastreia o bem viver de determinada coletividade política. A validade do sistema jurídico, segundo Kelsen, deve ser obtida independente de sua conformidade à moral, à ética ou à pretensão de poder político.

Nesse quesito, Kelsen promove um duplo destroncamento. Ele desloca o conteúdo moral para o formalismo jurídico e faz ainda descentrar o relativismo axiológico para um universalismo de cunho igualmente formal. Ao enfrentar os direitos naturais, Kelsen teria substituído o jusnaturalismo de conteúdo por um jusnaturalismo de forma (BILLIAR, 2005, p. 205).

O que de fato deseja Kelsen é conceder tratamento a uma teoria universal do direito de caráter puro, uma vez que o fundamento jurídico não pode ser assegurado senão em uma unidade formal, por ele designado, de norma fundamental.


 

Referências bibliográficas:

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

BILLIER, Jean-Cassien; MARYOLI, Aglaé. História da Filosofia do Direito. Tradução de Maurício de Andrade. Barueri/SP: Manole, 2005.

LENZA, Pedro; BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José, et all. OAB ESQUEMATIZADO. Primeira Fase. Volume Único. 5ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2019.

Este artigo foi redigido por Clodomiro José Bannwart Júnior, Professor Saraiva Aprova, Autor Saraiva Jur, Professor no Programa de Mestrado em Direito na Universidade Estadual de Londrina, Professor no Programa de Doutorado em Justiça Administrativa na Universidade Federal Fluminense. 

Kelsen na OAB: o que você precisa saber?

Kelsen já esteve na OAB? A pergunta é ambígua porque a resposta, além de afirmativa, impõe duas considerações.

A primeira refere-se ao fato de que a banca da FGV, no XVII Exame da Ordem, cobrou uma questão sobre Hans Kelsen a respeito da interpretação jurídica em sua obra Teoria Pura do Direito. Portanto, é razoável dizer que Kelsen já esteve na prova da OAB.

A segunda, talvez menos conhecida, é que Hans Kelsen esteve de fato no Instituto da Ordem do Advogados, no Rio de Janeiro, onde proferiu palestra sobre “A responsabilidade individual e coletiva do Estado no Direito Internacional”. Como se sabe, o regulamento inaugural da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi aprovado no ano de 1931. Então, é acertado afirmar que Kelsen já esteve na OAB, a saber, na instituição da Ordem dos Advogados.

Hans Kelsen visitou o brasil em 1949 e sua palestra na Ordem dos Advogados foi realizada em 31 de agosto daquele ano. Na época, ela já era considerado um renomado jurista, conhecido internacionalmente. No início da década de 1930, foi um dos responsáveis pela elaboração da Constituição da Áustria. A sua obra mais propalada e conhecida do público geral, Teoria Pura do Direito, fez dele referência emblemática do Positivismo Jurídico do século XX.

Depois de passar pela Argentina e Uruguai, Kelsen desembarcou no Rio de Janeiro no dia 25 de agosto de 1949 para uma série de palestras na capital do país. O excelente artigo “A visita de Hans Kelsen ao Rio de Janeiro (1949), do professor Gustavo Silveira Siqueira, da UERJ, reaviva os detalhes da estada do ilustre jurista no Brasil.

Nas palavras de Lilia Schwarcz, em 1949, o “Brasil andava mais democrático, o mundo, no entanto, estava mais maniqueísta, intolerante e polarizado” (SCHWARCZ, 2015, p. 397). Com o fim da Segunda Guerra, a geopolítica redesenhava rapidamente o cenário mundial e criava o enredo que projetaria as relações internacionais nas décadas seguintes, sob o frágil tabuleiro da guerra fria. A democracia, mesmo com a derrocada dos regimes autoritários, era artigo raro no mundo. Aqui no Brasil, a redemocratização ocorria a passos lentos e a presidência de Dutra, iniciada em 1945, não deixava de ser arbitrária em política e desastrada em economia (SCHWARCZ, 2015, p. 398).

Em entrevista concedida ao Diário de Notícias, de 31 de agosto de 1949, Kelsen foi questionado se o Direito teria sofrido profundas alterações ao acompanhar as transformações do mundo moderno. Na sua resposta, registrada pelo jornal, ele afirmou: “No século passado, os princípios do sistema democrático eram praticamente aceitos, se não executados por todos os povos do mundo, não sendo posto em dúvida sua superioridade. No século em que vivemos, entretanto, a democracia tem sido desafiada à luta e posta em dúvida sua excelência. Esta luta é que se tem traduzido nas alterações sofridas pelo Direito Constitucional, sendo as principais o estabelecimento, no mundo civilizado, de formas de Governo autócratas, ditaturas de um só partido, como o fascismo, o nazismo e o comunismo” (SIQUEIRA, 2017, p. 168).

Na ocasião, circulou também matéria jornalista ilustrando o tom crítico que alguns juristas já dirigiam à Kelsen. O Diário carioca “O Foro”, por exemplo, havia trazido à tona as palavras de Pedro Calmon, professor de Direito Constitucional da Faculdade Nacional de Direito. O professor afirmava que a democracia deveria ser considerada como uma flor. E na sequência do texto, em menção à Kelsen, emendou: “Ali estava [Kelsen], talvez pagando os seus pecados de excesso de pureza. Tão perfeita, tão equilibrada, tão exata saíra de suas mãos a constituição da Áustria, que não pudera resistir às impurezas do mundo. E assim da mesma forma que os teóricos de Weimar haviam gerado a besta nazista, e Losada produzia Franco, Hans Kelsen, paradoxalmente abria margem ao Ancheluss. Sim, pois sendo a democracia uma flor, a sua delicadeza desprotegida não pudera resistir à violência dos ventos que então sopravam nos esfacelados jardins europeus” (SIQUEIRA, 2017, p. 165, 166).

Hans Kelsen, seguramente, deveria visitar novamente a OAB, digo, a prova da OAB. É um autor que ocupa lugar destacado na reflexão jurídica e que soube, com maestria intelectual, reposicionar o Positivismo Jurídico no século XX em patamar bem diferente daquele praticado no século XIX. Em que pesem as críticas dirigidas ao seu pensamento, elas não diminuem a importância e a influência de suas obras, sobretudo na atual quadra da história, em que o Brasil anda mais democrático, porém, com arbitrariedades políticas e crise econômica. E o mundo, ao que parece, está ainda mais maniqueísta, intolerante e polarizado.

Se 1949 parece espelhar o nosso tempo, Kelsen continua sendo nosso contemporâneo. Merece, sim, estar na OAB novamente.

 

Referências bibliográficas

SCHWARCZ, Lilia M; STARLING, Heloisa M. Brasil: uma biografia. 1ª edição. São Paulo: Companhia das Letras, 2015.

SIQUEIRA, Gustavo Silveira. A visita de Hans Kelsen ao Rio de Janeiro (1949). In: Revista Culturas Jurídicas, Vol. 4, Número 7, jan/abr. 2017, pp. 158-188.

O mapa da Filosofia do Direito para a OAB

O mapa da Filosofia do Direito para a OAB

pois ninguém explora novos territórios sem um mapa

O livro OAB Esquematizado, coordenado pelo prof. Pedro Lenza, nasceu com o propósito de criar um material diferenciado para o preparatório da OAB que pudesse ser útil e prático, sem, contudo, perder a densidade teórica necessária.

Sob a competente orientação pedagógica da equipe do Saraiva Aprova e, ao mesmo tempo, com base na metodologia “Esquematizado” criada pelo prof. Pedro Lenza, cunhamos um mapa estrutural da disciplina de Filosofia do Direito que permite rápida absorção dos conteúdos e visão integrada dos paradigmas que compõem o estudo jusfilosófico.

O diferencial do conteúdo de Filosofia do Direito no OAB Esquematizado é a reunião sistematizada de temas e autores compreendidos à luz de paradigmas. Com isso, o leitor não se sente perdido e pode constatar, desde o início, a existência de uma linha norteadora a integrar todo o conteúdo. Aliado ao estudo do nosso material é fundamental outro elemento para o sucesso na prova:

a leitura atenta e detalhada das questões.

Clodomiro Bannwart

Clodomiro José Bannwart Júnior é professor da disciplina de Filosofia do Direito no curso do Saraiva Aprova

O aspecto mais importante a ser levado em consideração na hora de responder às questões de Filosofia do Direito é a ATENÇÃO!

Uma leitura atenta, contemplando a questão na sua integralidade, pode conduzir ao gabarito sem que o candidato domine integralmente conteúdo cobrado. Basta que tenha um bom mapa em mãos (e nós fornecemos este mapa no OAB Esquematizado) e ATENÇÃO minuciosa na leitura de cada linha da questão.

Vamos tomar a questão sobre Herbert Hart, cobrada no XXII Exame da OAB.

Ela é um exemplo do que estou falando! Querem ver? Vamos lá!

Em primeiro lugar, leia a questão atentamente:

(XXII Exame de Ordem Unificado/FGV – 2017) A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo. No entanto, um dos mais influentes filósofos do direito juspositivista, Herbert Hart, no seu pós-escrito ao livro “O Conceito de Direito”, sustenta a possibilidade de um positivismo brando, eventualmente chamado de positivismo inclusivo ou soft positivismo.

Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.

A) O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

B) A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

C) O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

D) A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos.

1º Passo: Focar no TEXTO-BASE. O que diz o texto-base da questão?

“A principal tese sustentada pelo paradigma do positivismo jurídico é a validade da norma jurídica, independentemente de um juízo moral que se possa fazer sobre o seu conteúdo.”

O texto-base informa que a tese principal do positivismo jurídico é a separação entre direito e moral. Em suma: o direito, para manter a sua validade, não deve depender da moral. Na sequência, é informado que o autor cobrado, Herbert Hart, é um positivista e que ele cria uma nova versão do positivismo, chamado positivismo brando ou inclusivo.

Note que há três informações muito importantes aqui e se forem bem manejadas poderão conduzir ao gabarito. Vamos reforçar as três informações:

  1. Positivismo jurídico defende a separação entre direito e moral;
  2. Hart é um positivista;
  3. Hart cria uma nova versão de positivismo: positivismo brando ou inclusivo.

2º Passo: Focar no ENUNCIADO. Vamos ver o que pede o ENUNCIADO da questão?

“Assinale a opção que apresenta, segundo o autor na obra em referência, o conceito de positivismo brando.”

O enunciado, que é o comando da questão, está perguntado o seguinte: O que é, afinal, essa nova versão de positivismo proposta por Hart?

3º Passo: Ler com ATENÇÃO cada alternativa contrastando-as com as três informações colhidas acima.

Tente verificar qual das quatro alternativas mais se aproxima ao bloco de informações coletadas.

Alternativa A

O reconhecimento da existência de normas de direito natural e de que tais normas devem preceder às normas de direito positivo sempre que houver conflito entre elas.

Essa alternativa é possível eliminá-la com facilidade. Note que ela fala do jusnaturalismo, paradigma que sustentou a reflexão jurídica na Antiguidade e na Idade Média, tendo sobrevida, com a devida reformulação, no início da Modernidade. O positivismo jurídico foi quem promoveu o mais cabal rompimento com o jusnaturalismo. Não é possível, então, levar a sério que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) esteja assumindo o compromisso de reconectar o positivismo jurídico ao jusnaturalismo. Seria, no mínimo, um contrassenso para um positivista.

Alternativa B

A jurisprudência deve ser considerada como fonte do direito da mesma forma que a lei, de maneira a produzir uma equivalência entre o sistema de common law ou de direito consuetudinário e sistema de civil law ou de direito romano-germânico.

O positivismo jurídico se vale da lei (dimensão legal) conferida pelo legislador e de uma estrutura escrita e codificada baseada em procedimentos lógico-formais, com a pretensão de garantir a objetividade do sistema jurídico, enfim, edificar uma ciência jurídica. A Common Law, ao contrário, baseia-se na jurisprudência e nos costumes, o que a coloca no extremo oposto do positivismo jurídico. Não há sentido que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) tenha a intenção de juntar estruturas tão opostas, visto que neste caso, a reunião dos contrários implicaria em contradição.

Alternativa C

O positivismo brando ocorre no campo das ciências sociais, não possuindo, portanto, o mesmo rigor científico exigido no campo das ciências da natureza.

É certo que o positivismo jurídico manteve ampla aproximação do estatuto das ciências naturais, buscando nela se espelhar para colher uma reflexão jurídica que fosse portadora de objetividade e neutralidade, enfim, que fosse possível tratar o direito e sua estrutura normativa como ciência jurídica. Em boa medida, o positivismo jurídico abandou os pressupostos sociais, sobretudo os valores éticos e as ideologias políticas, para concentrar-se na análise fria e objetiva da norma, valendo-se de um arcabouço lógico-formal. Não seria razoável, portanto, que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) invertesse a prioridade que o positivismo jurídico sempre deu às ciências naturais, colocando-a em seu lugar as ciências sociais.

Alternativa D

A possibilidade de que a norma de reconhecimento de um ordenamento jurídico incorpore, como critério de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos. 

Aqui, a alternativa fala de conceitos que fazem parte do pensamento de Hart, como por exemplo, “normas de reconhecimento”. No livro OAB Esquematizado mostramos, de forma sintetizada, que o sistema jurídico para Hart é constituído de regras de conduta e regras (ou normas) de reconhecimento. As últimas, também chamadas regras secundárias, são responsáveis pela validade das regras de conduta (primárias) e do próprio sistema de direitos. Será que Hart (um positivista conforme informado no texto-base) aceitaria o fato de as regras de reconhecimento incorporem princípios morais ou valores substantivos como critério de validade jurídica? Será que a terminologia “positivismo inclusivo”, não estaria sugerindo a “inclusão” da moral nas regras de reconhecimento? Não seria esse o motivo de o positivismo de Hart ser chamado de brando?

Há quatro possibilidades de respostas à questão proposta. O que se sabe, com base nas informações reunidas em torno do TEXTO-BASE e do ENUNCIADO, é que Hart introduz variações na forma de apreender o positivismo jurídico contemporâneo.

Vamos sintetizar as informações das quatro alternativas:

  • A) Hart propõe a retomada do jusnaturalismo.
  • B) Hart propõe a equivalência entre common law e civil law.
  • C) Hart propõe a substituição das ciências naturais pelas ciências sociais.
  • D) Hart propõe a inclusão da moral como critério de validade jurídica.

Duas observações:

1) Para aquele que teve contato com algumas das ideias de Hart, perceberá facilmente que a alternativa D é a única a ressaltar um conceito importante de seu pensamento, a saber, as “normas de reconhecimento”. Certamente esse é um detalhe que aumenta consideravelmente a intuição de o candidato assinalar a alternativa D como correta. As demais alternativas não mencionam um conceito considerado “forte” tratado pelo autor. Logo, essa é uma boa pista para assinalar a letra D como correta.

2) Para aquele que não teve contato algum com o pensamento de Hart, poderá notar, após leitura atenta da questão, que o TEXTO-BASE deixa explícito que a tese do positivismo jurídico é a separação entre direito e moral. Logo, das quatro alternativas apresentadas, a única a mencionar o termo “moral” é a letra D, o que gera um atrativo importante, já que é a única alternativa a mencionar um conceito que o vincula ao texto-base. Isso aumenta significativamente a chance de acerto com a exclusão das três outras alternativas.

De qualquer modo, o OAB Esquematizado, material didático complementar do curso do Saraiva Aprova, é uma ferramenta indispensável para potencializar a chance de lograr êxito nas questões de Filosofia do Direito.

Espero ter contribuído para você perceber que as questões de Filosofia do Direito não são tão complexas como pintam por aí. Um bom mapa em mãos e uma dose de atenção na leitura dos textos constituem ingredientes indispensável para levá-lo ao gabarito.

E por falar em mapa, o melhor mapa existente no mercado é, sem dúvida, o OAB Esquematizado, da Editora Saraiva.

Caso você queira um GPS, eu recomendo a aquisição do curso completo do Saraiva Aprova (Curso+Livro+Vade Mecum).

É isso aí….

Vamos juntos rumo à APROVAÇÃO!!!

[product id=”425″]

Decifrando Filosofia do Direito na prova da OAB

Decifrando Filosofia do Direito na prova da OAB

Decifra-me ou te devoro

Roberty Alexy, importante jurista alemão, afirma que a característica da filosofia é a reflexividade, pois ela é um raciocínio sobre o raciocinar. A filosofia ajuda-nos a entender a forma como raciocinamos e o porquê raciocinamos deste ou daquele modo.

Quando nos colocamos a raciocinar sobre o que deve ser feito, estamos, na verdade, ponderando acerca da ação humana em suas respectivas perspectivas: individual (ética/moral); coletiva (política); e normativa (jurídica). Logo, a filosofia é instrumento hábil a explicitar os pressupostos que conduzem a prática humana à realização da justiça.

Não há justiça ou injustiça sem a prática de uma ação.

Desde cedo na Faculdade aprendemos que o Direito tem uma dimensão técnica. Esquecemos, no entanto, que a estrutura jurídica dispõe ainda de duas outras dimensões: a filosófica e a crítica.

De modo geral, o alunado tem a convicção de que é mais importante ter conhecimento da dimensão técnica do Direito, ou seja, entender os conceitos jurídicos, a arquitetura do sistema, a estrutura das disciplinas e dominá-los para o exercício da prática profissional, do que gastar tempo com as outras duas dimensões inerentes ao pensamento jurídico. A dimensão filosófica alude à reflexão do próprio Direito, aos seus fundamentos e suas formas de realização da justiça. Esta, enfim, é preterida. É deixado de lado um valioso conteúdo que deveria ser explorado como condição crítica para o aperfeiçoamento do próprio Direito.

Clodomiro Bannwart

Referências Bibliográficas:

ALEXY, Robert. O conceito e a natureza do direito. Tradução de Thomas d Rosa Bustamante. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

LENZA, Pedro; BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José; et all. OAB Esquematizado. Primeira fase. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.

E ao chegar ao Exame da OAB os bacharéis se deparam com a Filosofia do Direito a impor-lhes o domínio de duas das oitenta questões da prova. A maioria tem a sensação de estar diante da Esfinge de Tebas a eliminar todos aqueles que se mostram incapazes de responder ao enigma proposto.

O preceito da Esfinge era claro: “Decifra-me ou devore-te”.

Grande maioria dos postulantes da OAB fogem de Tebas com medo da Esfinge. Não são poucos que passam léguas de distância da Filosofia do Direito com medo de ser, por ela, abocanhada. Mas o número daqueles que não seguem para a segunda fase porque fizeram apenas 38 ou 39 questões na prova, é bem grande também.

E aí aparece aquele sorrateiro pensamento:

“Por que eu não me dediquei a estudar Filosofia do Direito?”

No cômputo das 40 questões necessárias para a admissão na segunda fase, as duas de Filosofia do Direito representam 5% dos pontos imprescindíveis para a aprovação na primeira fase.

Resultado na oab: disciplinas recorrentes

Então vale a pena tentar decifrar a Esfinge?

É claro! E eu quero ajudá-lo a gabaritar Filosofia do Direito. Vamos lá!

Passo 1:

A Filosofia do Direito é compreendida historicamente. Então é fundamental entender o seu conteúdo distribuído nos quatros grandes períodos da história Ocidental: Antiguidade, Idade Média, Modernidade e Contemporaneidade. A Antiguidade compreende desde o nascimento da Filosofia na Grécia, por volta do século VIII a.C. até a queda do Império Romano, no século V d. C. A Idade Média refere-se ao Cristianismo Latino que se estende do século V ao XV. A Modernidade cobre o período do século XVI até a primeira metade do século XX, com a Segunda Guerra Mundial. E a contemporaneidade, sobretudo no Direito, abrange o período do pós-guerra até os dias atuais. É importante, ao tomar contato com as questões de Filosofia do Direito, identificar em qual dos períodos históricos situa-se o autor ou tema cobrado pela banca. Esse passo é fundamental, pois representa quase 50% do caminho para o acerto da questão.

Passo 2:

O conteúdo de Filosofia do Direito foi introduzido na prova da Ordem em 2013, a partir do X Exame Unificado. Desde então já se passaram 12 Exames. E há um dado interessante que ajuda a balizar os estudos para o XXII Exame da Ordem. Das questões de Filosofia do Direito já cobradas, 12% foram sobre conteúdos correlatos à Antiguidade; 0% em Idade Média; 46% em autores e temas da Modernidade; e 42% versaram sobre assuntos contemporâneos. Tais dados permitem concluir que é importante focar a atenção em temas modernos e contemporâneos.

Passo 3:

Além de o conteúdo de Filosofia do Direito aparecer vinculado aos períodos históricos, é importante notar também que seu conteúdo apresenta-se distribuído em três grandes paradigmas: Jusnaturalismo; Juspositivismo e Pós-positivismo. O jusnaturalismo (Direitos Naturais) compreende o paradigma que abarca a Antiguidade e a Idade Média; o juspositivismo ou positivismo jurídico destaca-se na Modernidade, sobretudo no século XIX e início do século XX, e tem como referência a figura de Hans Kelsen. E o pós-positivismo é a discussão contemporânea do direito que passa pela análise crítica do paradigma do positivismo jurídico.

No jusnaturalismo, a referência do direito é a natureza, devendo o homem construir sua ordem jurídica espelhada na ordem natural. Os direitos naturais vinculam-se à uma ordem racional inscrita na própria natureza. Os autores clássicos da filosofia (Sócrates, Platão e Aristóteles) defenderam essa ideia, com exceção dos Sofistas, pensadores antigos que protagonizaram e anteciparam os ideais do positivismo jurídico, ao sustentarem que a justiça é fruto da convenção. A justiça não depende – assim defendiam – de uma ordem natural. É justo o que o homem convenciona como justo. Protágoras, o mais famoso dos Sofistas, deixou-nos uma frase lapidar: “O homem é a medida de todas as coisas”. O Jusnaturalismo ganha extensão na Idade Média com os filósofos cristãos, sobretudo Santo Agostinho e são Tomás de Aquino, ao sustentarem que a ordem da natureza é a expressão do ato criador de Deus. Para estes autores, o fundamento último da natureza é Deus.

A Modernidade deve ser compreendida em dois momentos:

1) período de revisão das teses do jusnaturalismo e preparação para consolidação do positivismo jurídico;

2) período de reação ao positivismo jurídico. O núcleo central da Modernidade é o positivismo jurídico, tendo, de um lado, autores que preparam a sua ascensão; e de outro, os autores que que a ele perfilharam críticas.

E na contemporaneidade, período do pós-guerra aos dias atuais, encontram-se autores, os mais diversos, ocupados em refletir as limitações do positivismo jurídico frente às demandas impostas por uma sociedade cada vez mais complexa e plural como é a nossa. Em linhas gerais, aparecem questões relativas à legitimidade da legalidade; a deficiência da subsunção do caso concreto à norma; problemas relativos à interpretação da norma; parâmetro de aplicação das normas à casos difíceis (hard cases). São questões postas na pauta do pós-positivismo, paradigma que reconecta direito e moral e passa a compreender as normas subdivididas em princípios e regras.

Espero que estas dicas, ainda que em linhas gerais, contribuam para decifrar o quadro panorâmico em que conteúdo de Filosofia do Direito se situa na prova da OAB.

Se tiver alguma dúvida em relação à disciplina de Filosofia do Direito, deixe seus comentários abaixo que irei te responder!

Muita tranquilidade nos estudos e boa sorte!!! #saraivameaprova

Qual a importância da Filosofia do Direito na prova da OAB?

Qual a importância da Filosofia do Direito na prova da OAB?

2009 foi um ano que inaugurou mudanças significativas na forma de ver, compreender e ensinar o Direito no Brasil. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou, naquele ano, a Resolução 75, instituindo conteúdos de Formação Humanística nas fases objetiva e oral das provas da Magistratura, com destaque às áreas de Filosofia do Direito, Psicologia Judiciária, Sociologia do Direito, Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional e Teoria Geral do Direito e da Política.

A introdução das disciplinas de Formação Humanística nos concursos da Magistratura – que fora adotada também pelo Ministério Público e Defensoria Pública – foi importante indicativo de que o judiciário brasileiro abandonava o isolamento mantido, por muitos anos, das disciplinas de Ciências Humanas. A resolução reaproximou a prática profissional jurídica à reflexão acadêmica no Direito. Novos tempos se abriam à atividade jurídica no país, ressaltando de forma resoluta a urgência de um novo olhar do judiciário, capaz de responder aos desafios do nosso tempo.

Na esteira da Resolução 75 do CNJ, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil editou o Provimento 136 que alterou o conteúdo programático da prova da OAB e passou a exigir conteúdos previstos no Eixo de Formação Fundamental (Filosofia, Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, História, Psicologia e Sociologia) e no Eixo de Formação profissional (Constitucional, Administrativo, Tributário, Penal, Civil, Empresarial, Trabalho, Processo Civil e Internacional).

O Provimento incluiu ainda na prova da OAB conteúdos relacionados ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Código de Ética e Disciplina, além das disciplinas sobre Direito Ambiental, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente e Direitos Humanos.

Tanto o CNJ como a OAB deram sinais claros da necessidade de disponibilizarem profissionais detentores de uma visão mais ampla e alargada da realidade em que operam e manuseiam os institutos normativos. CNJ e OAB sinalizaram diretrizes para uma promissora aproximação entre o Direito e as Ciências Humanas, fomentando a abertura para um diálogo interdisciplinar sobre questões que não se limitam à uma abordagem estrita à esfera da legalidade, tais como aborto, clonagem, liberdade, eutanásia, relação homoafetiva, concepções de famílias, entre outras. Tais temas certamente transcendem o arcabouço jurídico e buscam, sobretudo na reserva conceitual do pensamento humanístico, respostas possíveis e encaminhamentos condizentes à estrutura do Estado Democrático de Direito.

O conteúdo de Filosofia do Direito foi inserido definitivamente em 2013, no X Exame de Ordem Unificado/FGV. É prudente, no entanto, que tais conteúdos de ordem humanística e filosófica – extremante importante à reflexão jurídica contemporânea – sejam tematizados e refletidos de forma a garantir que as provas possam, de fato, mensurar o conhecimento dos candidatos, e não a simples memorização de temas específicos.

O teor da disciplina de Filosofia do Direito deve contribuir para balizar a seleção de um novo perfil de Advogado, mais cauteloso à compreensão interdisciplinar do Direito e às implicações das atividades jurídicas no contexto plural e complexo da sociedade contemporânea.

Não podemos esquecer que vivemos um momento que exige, de todos nós, o aprofundamento da democracia insculpida na Carta Constitucional de 1988. A experiência da democracia exige não só do Estado, mas igualmente do Direito, ampla compreensão do contexto que os cercam, especialmente dos valores éticos que norteiam a formatação da identidade pessoal e coletiva; dos princípios morais que subsidiam a aplicação da justiça; do exercício da política e suas formas variadas de manifestação na esfera pública; e, acima de tudo, do modelo de sociedade que absorve as normas jurídicas para, enfim, consubstanciar a integração social.

A Filosofia do Direito na prova da OAB tem a pretensão de contribuir para uma melhor qualificação dos futuros Advogados que, além do necessário domínio do conteúdo dogmático e técnico, consigam, ademais, reunir um conhecimento mais capilar da realidade social, na qual, cotidianamente, suas atividades se desdobram em consequência de importância e relevância no âmbito individual e no contexto coletivo.

Referências Bibliográficas:

BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José; CACHICHI, Rogério Cangussu Dantas. Sociologia Jurídica. Belo Horizonte: Arraes, 2015.

BANNWART JÚNIOR, Clodomiro José. Formação Humanística. Questões para Magistratura. Niterói/RJ: Impetus, 2012.