2ª fase Exame XXVIII: Comentários da prova de Direito Penal e Direito do Trabalho

Hoje, dia 05 de maio de 2019, aconteceu a prova da 2ª fase do Exame XXVIII da OAB.

Para ajudar você a ter uma ideia de como foi o seu desempenho na prova, reunimos aqui as análises e comentários dos nossos professores sobre o Exame aplicado hoje.  O professor Alexandre Salim, fez a análise da prova de Direito Penal e o professor Bruno Klippel comentou a prova de Direito do Trabalho.

Leia a correção até o final e nos conte como você se saiu!

Direito Penal

Comentários gerais sobre a prova

Não houve dificuldade no que se refere à peça. Aliás, na própria Maratona realizada na véspera da prova, enfrentamos caso de RESE em face de decisão de pronúncia, exatamente como descrito no enunciado de hoje. As questões 1 (princípio da não-autoincriminação + prisão preventiva) e 4 (conexão + crime de roubo) não apresentaram maiores dificuldades. Já as questões 2 e 3, relacionadas à teoria da pena e à progressão de regime, exigiram do candidato conhecimento de súmulas dos Tribunais Superiores e também da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84).

A peça processual

A peça cobrada foi o RESE (recurso em sentido estrito), o qual foi visto nas nossas aulas e também na nossa Maratona na data de ontem. Aliás, na Maratona fizemos juntos um RESE contra decisão de pronúncia, exatamente como caiu na prova de hoje.

Em preliminar, o candidato deve referir que o fato está prescrito. A pena máxima prevista para o crime do art. 126 do CP é de 4 anos, cujo prazo prescricional é de 8 anos. No entanto, Túlio é menor de 21 anos à época do fato, o que faz reduzir de metade o prazo prescricional (art. 115 do CP). Como passaram mais de 4 anos entre o recebimento da denúncia (22/01/2014) e a publicação da pronúncia (18/07/2018), deve ser arguida a prescrição, causa extintiva da punibilidade, com fundamento no art. 107, IV, do CP.

Ademais, deveria ter sido oferecida a Túlio a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), pois a pena mínima do crime previsto no art. 126 do CP é 1 ano, e o agente não possui antecedentes (foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Túlio, “sem outras anotações”). Essa omissão gera nulidade absoluta.

No mérito, a tese de direito material é o crime impossível, previsto no art. 17 do CP, em face da impropriedade absoluta do objeto, já que nunca houve feto a ser abortado naquele caso concreto.

O RESE deve ser interposto em 5 dias. Como a intimação ocorreu na segunda-feira 18/06/2018, o quinto dia acabaria no sábado 23/06/2018, estendendo-se até a segunda-feira 25/06/2018. Assim, tanto a interposição quanto as razões devem ser datadas do dia 25/06/2018 (último dia do prazo para interposição).

A interposição do recurso é dirigida ao Juiz do Tribunal do Júri da Comarca de Porto Alegre/RS, devendo constar, inclusive, o pedido de retratação (art. 589 do CPP). Já as razões são endereçadas ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Correção das questões

Questão 1:

Item A – Matheus não poderia ter sido obrigado a realizar o teste do bafômetro, pois um dos princípios que rege o Processo Penal é o da não-autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. O fundamento está no Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), promulgado no Brasil por meio do Decreto 678/92, no seu art. 8º, item 2, letra “g”.

Item B – A prisão preventiva é ilegal, razão pela qual deveria ser relaxada (art. 5º, LXV, da Constituição Federal). Isso porque não está presente qualquer das hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva, conforme art. 313 do CPP.

Questão 2:

Item A – Deve ser invocada a Súmula 269 do STJ, segundo a qual “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Assim, Hugo poderia cumprir a condenação no regime semiaberto, ao invés do regime fechado.

Item B – É possível, pois não se operou reincidência em virtude da prática do mesmo crime, desde que os julgadores entendam que a medida é socialmente recomendável. O fundamento está no art. 44, § 3º, do CP.

Questão 3:

Item A – Sim. De acordo com a Súmula 562 do STJ, “É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros”. Assim, deve haver a remição, à razão de 1 dia de pena a cada 3 dias dias de trabalho (art. 126, § 1º, II, da LEP). Como Leal trabalhou por 120 dias, poderá remir 40 dias da sua condenação. Esses 40 dias, adicionados aos 11 meses de pena já cumpridos, implementam o requisito objetivo de 1/6 previsto no art. 112 da LEP. Finalmente, como Leal “não sofreu qualquer punição administrativa no período”, também está presente o requisito subjetivo de “bom comportamento carcerário” exigido pela Lei de Execução Penal (art. 112).

Item B – Não. Conforme a Súmula Vinculante 56 do STF, “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

Questão 4:

Item A – Será competente a Comarca de Cardoso Moreira, pois lá foi cometido o crime mais grave (roubo). O fundamento está no art. 78, II, “a”, do CPP: “Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (…) Il – no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave”.

Item B – O crime de roubo é simples, e não majorado. Isso porque o agente não manteve a vítima em seu poder e nem restringiu a sua liberdade”, devendo ser afastada a causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do Código Penal.

Direito do Trabalho

Comentários gerais sobre a prova

A prova de prática trabalhista aplicada hoje, dia 05/05/2019, pode ser considerada de complexidade média, pois a FGV exigiu uma contestação com um bom grau de dificuldade, com preliminar de inépcia e prescrição quinquenal, assim como questões discursivas tratando de temas da reforma trabalhista – adesão ao PDV – e questões mais recorrentes, como cargo de confiança, ausência das partes em audiência, cabimento de recursos e transferência de dirigente sindical. Entendo que foi uma prova justa em relação ao grau de dificuldade.

A peça processual

Trata-se de uma contestação com preliminar de inépcia da petição inicial em virtude de ausência de fundamentação do pedido de adicional de periculosidade de prejudicial de mérito de prescrição quinquenal, já que a ação foi ajuizada em 2018 e o vínculo teve início em 2008. Dentre os pedidos a serem contestados, destacam-se: dano moral (a defesa deveria demonstrar que se tratava de doença degenerativa, não relacionada ao trabalho); plano odontológico (a defesa deveria demonstrar que não é considerado salário in natura por lei); supressão da cesta básica (a defesa deveria demonstrar que não havia mais norma coletiva impondo tal obrigação e que não há ultratividade de tal norma); horas extras (a defesa deveria demonstrar que o período em que participava do culto ecumênico não é considerado tempo à disposição do empregador); acumulo funcional (a defesa deveria demonstrar que não ficou provada a atuação como garçom); nulidade do pedido de demissão (a defesa deveria alegar que há pedido de demissão firmado de próprio punho e que não existe qualquer vício que tenha sido demonstrada pela reclamante). Em comparação com as últimas contestações cobradas pela banca, tivemos uma peça ligeiramente menor, pois as últimos tiverem cerca de 7 a 8 pontos para serem contestados.

Correção das questões

Questão 1:

A questão tratou da adesão do Plano de Demissão Voluntária, instituto atualmente regulado pelo art. 477-B da CLT, que gera a quitação plena e irrevogável de todos os direitos decorrentes da relação da emprego, excluindo qualquer possibilidade de discussão acerca de direitos decorrentes do contrato, bem como tratou da rescisão por comum acordo, prevista no art. 484-A da CLT, que não permite o recebimento do seguro-desemprego.

Questão 2:

A medida judicial prevista na CLT é a concessão de tutela de urgência (liminar) para impedir a transferência do dirigente sindical, conforme prevê o art. 659, IX da CLT. Na hipótese do obreiro ser transferido, por se tratar de transferência provisória (6 meses), deve ser pago o adicional de transferência mínimo de 25% dos salários, conforme art. 469, §3º da CLT.

Questão 3:

Na hipótese, fica claro que Aroldo foi contratado por prazo determinado, que possui o prazo máximo de 2 anos, sendo que a rescisão do mesmo não enseja indenização, uma vez que aquela espécie de contrato, apesar de ser exceção no direito do trabalho, foi corretamente firmado, conforme art. 443 da CLT. Na hipótese, o recurso a ser interposto seria o Recurso de Revista, conforme art. 896 da CLT, uma vez que mantida a sentença pelo TRT em grau de recurso ordinário, que havia sido interposto da sentença.

Questão 4:

A tese a ser utilizada pela empresa seria a ocupação de cargo de confiança pelo obreiro, conforme art. 62, II da CLT, que retira o direito ao recebimento das horas extras e intervalo mínimo, sendo que na hipótese o ocupante de cargo de confiança recebia salário bem superior aos subordinados, demonstrando ser a gratificação de função superior a 40% do salário. Em relação a audiência, se nenhuma das partes comparecer e nem justificar a ausência, o processo será arquivado, conforme art. 844 da CLT, com a condenação do reclamante ao pagamento das custas processuais.

LEMBRETE: A lista preliminar dos aprovados será divulgada no dia 24/05.

E aí, como você foi na prova? Deixe aqui o seu comentário 🙂

5 comentários em “2ª fase Exame XXVIII: Comentários da prova de Direito Penal e Direito do Trabalho”

  1. Nao concordo com a inepcia da inicial pq no cpc fala q inicial e inepta qdo nao tem pedido e causa de pedir e no caso em tela somente nao teve fundamentacao. O juiz entende do direito portanto, o fato de não ter a fundamentacao nao a torna inepta. Tenho visto varios julgados assim, portanto discordo.

    1. Olá, Caroline.

      Infelizmente ainda não temos curso de segunda fase em Empresarial, são os professores da nossa segunda fase que estão comentando.

      Um abraço!

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